StGB (Stand 31.12.2012)

Strafgesetzbuch

§ 28 Besondere persönliche Merkmale (Regelung seit 01.01.1999)

(1) Fehlen besondere persönliche Merkmale (§ 14 Abs. 1), welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe), so ist dessen Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(2) Bestimmt das Gesetz, daß besondere persönliche Merkmale die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt das nur für den Beteiligten (Täter oder Teilnehmer), bei dem sie vorliegen.

1. Ãœberblick
Die in § 28 enthaltenen Regelungen führen zu einer zusätzlichen Akzessiorietätslockerung. Die zusätzliche Einschränkungsmöglichkeit lässt die Tat und die Teilnahme noch ein Stück unabhängiger voneinander werden. Dabei geht es immer nur um täterbezogene persönliche Merkmale, denn § 28 bestimmt, dass die besonderen persönlichen Merkmale nur der Person angerechnet werden, bei der sie auch vorliegen. Was besondere persönliche Merkmale sind, bestimmt § 14 I.
§ 28 kommt daher bei Schuldmerkmalen (z. B. Schuldunfähigkeit, Verbotsirrtum, Entschuldigungsgründe etc.) nicht zur Anwendung. Für diese gilt § 29.

Weiterhin ist zu beachten, dass sich von den täterbezogenen besonderen persönlichen Merkmalen sich die tatbezogenen Unrechtsmerkmale, die den sachlichen Unrechtsgehalt näher kennzeichnen (Beschreibung des tatbestandlichen Erfolges, der Begehungsweise und Tat-mittel) unterscheiden. Für diese gilt § 28 I und II nicht (vgl. BGHSt 23, 103, 105).

Bei Vorliegen von strafbegründenden besonderen persönlichen Merkmalen, werden diese dem Anstifter oder Gehilfen nach § 28 I zwar zugerechnet (Bsp.: Anstiftung eines Amtsträgers durch eine Privatperson zur Falschbeurkundung im Amt gem. §§ 348, 26), seine Strafe ist jedoch durch § 49 I zu mildern (Abschwächung der Akzessorietät).
Handelt es sich hingegen um strafmodifizierende besondere persönliche Merkmale, d. h. Merkmale die die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt nach § 28 II, dass diese nur bei demjenigen Anwendung finden, bei dem sie selbst vorliegen.

2. Prüfungshinweise
Bei der Prüfung helfen folgende Fragen:
 1. Welche Haupttat hat der Haupttäter verwirklicht?
 2. Enthält die Haupttat besondere persönliche Merkmale?
 3. Sind dem Beteiligten das Vorliegen dieser Merkmale bekannt?
 4. Wirken die Merkmale strafbegründende (dann § 28 I) oder strafschärfende/ -mildernde/ -ausschließende (dann § 28 II)?
 5. Liegen diese Merkmale auch bei dem Beteiligten vor?

Für den Standort der Prüfung des § 28 ist zwischen dem I. und II. Absatz zu unterscheiden.
  1. § 28 I
    - dieser ist unmittelbar nach der Schuld zu prüfen, da es sich um ein Strafzumessungsgesichtspunkt handelt ( gilt für strafbegründende persönliche Merkmale s. o.)
    - hier ist zu prüfen, ob beim Haupttäter strafbegründende persönliche Merkmale vorliegen, von denen der Teilnehmer weiß (bei Nichtwissen greift § 16 ein) und bei dem sie nicht vorliegen
  2. § 28 II
    - der Absatz II ist unmittelbar nach dem subjektiven Tatbestand zu prüfen (gilt für strafändernde oder strafausschließende persönliche Merkmale s. o.)
    - hier sind zwei Situationen denkbar
      a) Täter oder Teilnehmer, der diese Merkmale aufweist, haftet nach § 28 II aus dem Tatbestand, der die strafschärfenden oder -ausschließenden Merkmale enthält
      b) Täter oder Teilnehmer, der diese Merkmale nicht aufweist, haftet aus dem Tatbestand, der die strafschärfenden oder – ausschließende Merkmale nicht enthält, entweder weil er keine Kenntnis vom Vorliegen der besonderen persönlichen Merkmal beim anderen Beteiligten hat (hier greift schon § 16 ein, so dass § 28 II nicht nötig ist) oder weil er in Kenntnis handelt (dann nach § 28 II)
 
Anregungen nehmen die Autoren,

Rechtsreferendar Daniel Großmann
Stud. jur. Constanze Großmann

gerne entgegen.