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KSchG
Kündigungsschutzgesetz
§ 5 Zulassung verspäteter Klagen (Regelung seit 01.04.2008)
(1) War ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben, so ist auf seinen Antrag die Klage nachträglich zuzulassen. Gleiches gilt, wenn eine Frau von ihrer Schwangerschaft aus einem von ihr nicht zu vertretenden Grund erst nach Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 Kenntnis erlangt hat.

(2) Mit dem Antrag ist die Klageerhebung zu verbinden; ist die Klage bereits eingereicht, so ist auf sie im Antrag Bezug zu nehmen. Der Antrag muß ferner die Angabe der die nachträgliche Zulassung begründenden Tatsachen und der Mittel für deren Glaubhaftmachung enthalten.

(3) Der Antrag ist nur innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses zulässig. Nach Ablauf von sechs Monaten, vom Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann der Antrag nicht mehr gestellt werden.

(4) Das Verfahren über den Antrag auf nachträgliche Zulassung ist mit dem Verfahren über die Klage zu verbinden. Das Arbeitsgericht kann das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken. In diesem Fall ergeht die Entscheidung durch Zwischenurteil, das wie ein Endurteil angefochten werden kann.

(5) Hat das Arbeitsgericht über einen Antrag auf nachträgliche Klagezulassung nicht entschieden oder wird ein solcher Antrag erstmals vor dem Landesarbeitsgericht gestellt, entscheidet hierüber die Kammer des Landesarbeitsgerichts. Absatz 4 gilt entsprechend.
Franz-Anton Plitt
 (Internet entrepreneur)
 Chisinau
 (Moldova)


Stand: 10.01.2011
Co-Kommentatoren
Düsseldorf
:
Christoph Burgmer
 (Rechtsanwalt)

München
:
Pierre Rosenberger
 (Rechtsanwalt)

Überblick zum Thema
1. Anwendbarkeit

Die Bestimmung kann anwendbar sein, wenn die Kündigungsschutzklage verfristet erfolgt ist (§ 4 KSchG).

Dabei kommt es im Rahmen des Verschuldens darauf an, ob der Arbeitnehmer trotz der notwendigen Sorgfalt die Frist nicht einhalten konnte. Ist dies der Fall, so hat die Zulassung der verspäteten Klage auf Antrag zu erfolgen.

Voraussetzung ist natürlich, daß der Kläger die Kündigung auch wirklich zugestellt bekommen hat (BAG, 2 AZR 732/08 - Urt.v. 28.05.2009). Solange dies nicht feststeht, kann auch keine Zulassung einer verspäteten Kündigungsschutzklage erfolgen.


2. Unkenntnis der Frist = der Norm des § 4 KSchG

Die Unkenntnis der Frist des § 4 KSchG führt nicht zur verspäteten Zulassung.

Es besteht diesbezüglich auch keine Hinweispflicht des Arbeitgebers.


3. Gründe für Zulassung verspäteter Klagen

3.1 Zugang während des Urlaubs?

a.) Ein solch unverschuldetes Fristversäumnis kann beim Zugang der Kündigung während des Urlaubs vorliegen, wenn der Arbeitnehmer berechtigt im Urlaub war und erst nach Ablauf der Dreiwochenfrist zurückgekehrt ist.

Anderes soll jedoch gelten, wenn der Arbeitnehmer mit der Kündigung rechnen musste.

b.) Kehrt der Arbeitnehmer aber schon vor Ende der Frist an seinen Wohnort zurück, so ist eine spätere Zulassung nur in Ausnahmefällen möglich.

Dies hängt dann davon ab, wieviel Zeit nach der Rückkehr bis zum Ende der Frist zur Klageerhebung noch zur Verfügung stand. War dies mehr als eine Woche, dürfte nur in sehr seltenen Ausnahmefällen ein Zulassungsantrag noch Erfolg haben.


3.2 Krankheit des Arbeitnehmers

Das Verschulden bei Fristversäumnis fehlt auch, wenn der Arbeitnehmer wegen Krankheit objektiv nicht in der Lage war seine Rechte wahrzunehmen.

Ein Krankenhausaufenthalt allein ist dabei aber nicht ausreichend, da der Auftrag zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage z.B. auch telefonisch erteilt werden kann.

Normale Schwangerschaft reicht auch nicht (z.B. BAG, 2 AZR 286/07 - Urt.v. 19.02.2009).


3.3 Strittig war lange Zeit die Zurechnung des Verschuldens eines Prozessbevollmächtigten.

Ein Teil der Rechtsprechung rechnet gemäß § 85 II ZPO dieses Verschulden dem Arbeitnehmer zu (LAG Frankfurt/Main NZA 1997, 21; LAG Köln NZA-RR 1998, 561).

Dagegen wendete sich ein anderer Teil der Rechtsprechung, die die Anwendung des § 85 II ZPO neben § 5 KSchG ablehnt, da im letzteren nur auf das Verschulden des Arbeitnehmers abgestellt wird (LAG Hamburg 27.10.1994 LAGE § 5 KSchG Nr.68).

Trotz guter Argumente für die letztgenannte Ansicht (so auch früher hier vertreten), hat das BAG nunmehr die 1. Ansicht übernommen (BAG, 2 AZR 472/08 - Pressemitteilung v. 11.12.2008). Das Anwaltsverschulden ist daher entspr. § 85 II ZPO dem gekündigten Arbeitnehmer zuzurechnen.

In der Folge hat das BAG, konsequent, diesen Grundsatz auch auf das Verschulden eines gewerkschaftlichen Bevollmächtigten erweitert (BAG, 2 AZR 548/08 - PM v. 28.05.2009), und zwar auch dann, wenn die DGB-Rechtsschutzversicherung mandatiert werden sollte und die Einzelgewerkschaft nur die Unterlagen weiterzureichen hatte, was pflichtwidrig unterblieb (BAG, 2 AZR 548/08 - Urt.v.28.05.2009). Gerade in letztgenannter Entscheidung wird deutlich gemacht, daß zwischen gekündigtem ArbN und der Gewerkschaft keine "Verantwortlichkeitslücke" besteht.


3.4 Vergleichsverhandlungen bzw. eine einseitige Rücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber?

Vergleichsverhandlungen sind definitiv kein Grund, die Kündigungsschutzklage hinauszuzögern; die einseitige Rücknahme der Kündigung auch nicht ( für beides z.B. BAG, 2 AZR 286/07 - Urt.v. 19.02.2009, Rn. 41)!


4. Verhältnis zur Kündigungsschutzklage an sich und Verfahren der Zulassung trotz Fristversäumnis

Seit der Novelle zum 01.04.2008 sind die 2 Verfahren, also das auf Klagezulassung und die Klage selbst, zu verbinden. Seit 01.04.2008 kann hierüber auch das LAG entscheiden, wenn das ArbG dies unterließ oder ein Antrag dort nicht gestellt war.

Im Antrag müssen die Tatsachen dargelegt und glaubhaft gemacht werden, die die nachträgliche Zulassung begründen sollen.

Zur Glaubhaftmachung reicht die Benennung von Beweismitteln, die wie eidesstattliche Versicherungen oder beglaubigte Abschriften auch später nachgereicht werden können. Bei der Glaubhaftmachung des Antrages ist keine volle Beweisführung notwendig. Es erfolgt nach § 287 ZPO eine freie Beweiswürdigung, wobei ein zu strenger Maßstab nicht anzulegen ist.

Der Antrag muss in der 2-Wochen-Frist des § 5 III S. 1 KSchG erfolgen. Wird diese schuldlos versäumt, ist Wiedereinsetzung gem. § 233 ZPO analog möglich.

§ 5 III S.2 setzt aber als Obergrenze die Frist von 6 Monaten. Eine Wiedereinsetzung in die Frist des § 5 III S.2 KSchG ist nicht vorgesehen. Das BAG hat die Wiedereinsetzung gem. § 233 ZPO analog hier für unzulässig angesehen, weil ein eher dem § 234 III ZPO vergleichbarer Fall vorliegt und § 5 III S. KSchG auch bei dieser Auslegung als verfassungskonform eingestuft (2 AZR 985/08 - Urt. v. 28.01.2010, Rn. 27 ff.).

Das Arbeitsgericht (seit 01.04.2008 auch evtl. das LAG) entscheidet auf den Antrag durch Urteil (also seit 01.04.2008 nicht mehr durch Beschluss).
In dieser Kommentarsreihe werden insbesondere folgende Abkürzungen und Quellen verwendet:
a.A. = Anderer Ansicht
AG = Arbeitgeber (evtl. auch einmal "Aktiengesellschaft")
AGBs, AGB´s = Allgemeine Geschäftsbedingungen
AN = Arbeitnehmer
AG = Arbeitgeber
ArbG = Arbeitsgericht (gelegentlich auch für Arbeitgeber!)
ArbGG = Arbeitsgerichtsgesetz
ArbN = Arbeitnehmer
ArbZG = Arbeitszeitgesetz
AT = Austria, Österreich
BAG = Bundesarbeitsgericht (BRD)
BGB = Bürgerliches Gesetzbuch (BRD)
BGH = Bundesgerichtshof (BRD)
BRD = Bundesrepublik Deutschland
BVerwG = Bundesverwaltungsgericht
CH = Schweiz
Dornb./W.- ... Dornbusch/Wolff-(Bearbeiter), KSchG, arbeitsrechtliche Kurzkommentare, Luchterhand-Verlag
EuGH = Europäischer Gerichtshof
EU = Europäische Union
h.M. = Herrschende Meinung
KSchG = Kündigungsschutzgesetz
LAG = Landesarbeitsgericht
OGH = Oberster Gerichtshof (Österreich)
OLG = Oberlandesgericht (BRD)
OVG = Oberverwaltungsgericht (BRD)
Pal.- ... = Palandt-(Bearbeitername), Kurzkommentar zum BGB, C.H. Beck-Verlag
PM = Pressemitteilung
m.M. = Mindermeinung
Staudinger-... = Staudinger-(Bearbeiter, Kommentar zum BGB
str. = strittig, streitig
u.a. = unter anderem
u.U. = Unter Umständen
ZPO = Zivilprozeßordnung
Urteile nach 10.01.2011, also nach Abschluss dieser Kommentierung
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