KSchG

Kündigungsschutzgesetz

§ 23 Geltungsbereich (Regelung seit 01.01.2004)

(1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe.

Die Vorschriften des ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden.

In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen.

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

(2) Die Vorschriften des Dritten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten Rechts sowie für Betriebe, die von einer öffentlichen Verwaltung geführt werden, soweit sie wirtschaftliche Zwecke verfolgen. Sie gelten nicht für Seeschiffe und ihre Besatzung.

Überblick zum Thema

I. Allgemeines und Anwendbarkeit
1. Die Norm regelt die Anwendbarkeit des KSchG.

1.1 (Fast) keine Abgrenzung nach privaten bzw. öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen bzw. nach Branchen

Das KSchG soll für private und auch für staatliche Beschäftigungsverhältnisse gelten, also nicht etwa nur für private.

Die Branche des Betriebes, etc. spielt keine Rolle.

Es wird lediglich ein kleiner Vorbehalt gemacht:

- hinsichtlich des 1. + 2. Abschnitts für eine Sonderregelung nach § 24 KSchG für Schiff- und Luftfahrt sowie

- hinsichtlich des 3. Abschnitts für nicht-wirtschaftliche Unternehmen des Staates und die Seeschiffahrt.


1.2 Beschäftigtenzahl als Grenze

Das KSchG soll aber nicht für jedes Arbeitsverhältnis gelten sondern nur für etwas leistungsfähigere Betriebe (Beschäftigtenzahl) und nur für Arbeitnehmer, die bei solchen schon länger beschäftigt sind (mind. 6 Monate, siehe § 1).

Welchen Zweck hat dies?

Das BAG praktiziert diesen Zusatz-Schutz des KSchG mehr als ein Recht der Belegschaft bzw. der (Sozialversicherungs-)Gesellschaft denn als eines des einzelnen Mitarbeiters, wenn man sich die Entscheidungen zu den Grenzfällen (Betriebsübergang und Gesetzesänderung zum 01.01.2004) anschaut.

Voraussetzung der Anwendbarkeit ist eine Regel-Beschäftigtenzahl im Betrieb bzw. der Verwaltung von

- über 5 (Beschäftigungsverhältnisse, die schon vor dem 31.12.2003 bestanden)

- bzw. von über 10 (Beschäftigungsverhältnisse die nach dem 31.12.2003 begründet wurden, also ab 01.01.2004).

Zur genauen Berechnung siehe weiter unten.


1.3 Gebiet der BRD als Grenze

Die Voraussetzungen des § 23 KSchG müssen (vollständig) im Inland = BRD erfüllt sein (BAG 2 AZR 386/03 - Urt.v. 03.06.2004; 2 AZR 902/06 - Urt.v. 17.01.2008; 2 AZR 883/07 - Urt.v. 26.03.2009).

Diese Auffassung ist zumindest im wesentlichen verfassungskonform (BVerfG, 1 BvR 1250/08 - Beschl. v. 12.03.2009). Das BVerfG hat aber erklärt, daß "bei verfassungskonformer Auslegung (vgl. BVerfGE 97, 169 <184 f.>) des Betriebsbegriffs des § 23 Abs. 1 KSchG unter Umständen Anderes gelten kann, wenn sich die Betriebsleitung zwar im Ausland befindet, die Arbeitsleistung von mehr als 10 Arbeitnehmern im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG, die den Betrieb im Übrigen bilden, aber in Deutschland erbracht wird" (BVerfG, 1 BvR 1250/08 - Beschl. v. 12.03.2009).

Neuerlich hiergegen erhobene Kritik in der Literatur (Straube, DB 2009, 1406) hat das BAG jüngst abgelehnt (BAG, 2 AZR 654/08 - Urt. v. 08.10.2009, Rn. 13).


2. Unanwendbarkeit und deren Folgen - Gewillkürte Anwendbarkeit
2.1 Sonstiger gesetzlicher Kündigungsschutz

Ist das KSchG nicht direkt anwendbar, können die gekündigten Mitarbeiter von Gesetzes wegen lediglich einen sehr eingeschränkten Schutz nach § 242 BGB geltend machen. Erforderlich ist dann (nur, aber immerhin!) ein "gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme" (BAG, 2 AZR 672/01 - Urt.v. 06.02.2003).

Natürlich können andere Gründe für eine Unwirksamkeit der Kündigung vorliegen und dann auch ohne Anwendbarkeit des KSchG eingeklagt werden (z.b. BAG 6 AZR 189/08 - Urt.v. 23.04.2009: Kündigung nach Aufforderung, trotz Krankschreibung zur Arbeit zu kommen = Unwirksam gem. §§ 612a, 134 BGB).


2.2 Gewillkürte Anwendbarkeit

Der BGH hat die Vereinbarkeit des materiellen Kündigungsschutzes nach KSchG für den Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers bejaht (BGH, II ZR 70/09 - Urt. v. 10.05.2010). In diesem Falle ist natürlich die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig und nicht der Arbeitsrechtsweg.

Demnach müsste es unproblematisch auch möglich sein die Anwendbarkeit des KSchG für Arbeitnehmer in kleineren Betrieben und in der 6-Monats-Frist zu vereinbaren. Dies wäre wiederum im Arbeitsrechtsweg geltend zu machen.


II. Betriebsbegriff
"Nach der allgemein üblichen Definition ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt. ... (es) ist davon auszugehen, dass der Begriff im gesamten Kündigungsschutzgesetz einheitlich gebraucht wird", so z.B. BAG, 2 AZR 386/03 - Urt.v. 03.06.2004, Rn. 27, 28

"Auch ein Hauptbetrieb und eine räumlich weit entfernte Betriebsstätte iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG können einen Betrieb iSd. § 23 KSchG bilden. Im Unterschied zu § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG differenziert § 23 KSchG nicht zwischen Betrieben und räumlich entfernten Betriebsteilen, die als selbstständige Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gelten. Die räumliche Einheit ist kündigungsschutzrechtlich kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal, weil es wesentlich auf die Leitung des Betriebs ankommt, der es obliegt, die Einzelheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung zu regeln" (BAG, 2 AZR 392/08 - Urt. v. 28.10.2010, Rn. 17 mwN.).

Ist der Betrieb Teil eines Konzerns ist für die Berechnung der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer entscheidend, ob zwischen den Unternehmen ein einheitlicher, rechtlich gesicherter betriebsbezogener Leitungsapparat besteht.

Besteht ein solcher Leitungsapparat, ist ein einheitlicher Betrieb i.S.d. Vorschrift gegeben und sind die Beschäftigten des Konzern in die Berechnung nach § 23 KSchG mit einzubeziehen. Ein konzerninternes Weisungsrecht ist dafür aber nicht ausreichend (so z.B. BAG, 2 AZR 386/03 - Urt.v. 03.06.2004, Rn. 30).

Ungeklärt ist noch, ob es eine solche Zusammenrechnung auch in "Verwaltungen" gibt (hierzu knapp, ohne diese Frage zu entscheiden: BAG, 2 AZR 383/08 - Urt. v. 05.11.2009, Rn. 15).


III. Beschäftigtenzahl
1. Die Berechnung der Beschäftigtenzahl ergibt sich weitgehend aus der Bestimmung.

1.1 Es kommt auf die Mitarbeiterzahl bei Zugang der Kündigung an.

Nicht entscheidend ist also die Mitarbeiterzahl bei der Einstellung oder auch der Höchststand während der Beschäftigungszeit bzw. der Beschäftigungsstand zum Wirksamwerden der Kündigung!

Wäre dieser Zusatzschutz des KSchG ein Individualrecht mit dem Zwecke, Besitzstände der Mitarbeiter zu schaffen und zu gewährleisten, hätte eine Bewertung zum Einstellungszeitpunkt bzw. nach dem Höchststand durchaus Sinn gemacht!

1.2 Wer zählt überhaupt?

Dabei können Personen, welche nicht in direkten arbeitsvertraglichen Beziehungen mit dem Arbeitgeber stehen, also insbesondere nicht weisungsgebunden sind, nicht berücksichtigt werden (hierzu z.B. LAG München, 2 Sa 916/08 - Urt. v. 30.06.2009, allerdings in einem Falle der Ablehnung).

Dies sind z.B. organschaftliche Vertreter (Geschäftsführer), freie Mitarbeiter, arbeitnehmerähnliche Personen, Heim- oder Leiharbeiter.

Vor allem bei freien Mitarbeitern und arbeitnehmerähnlichen Personen wird oft im Einzelfall zu prüfen sein, ob nicht doch die Arbeitnehmereigenschaft gegeben ist (hierzu z.B. LAG München, 2 Sa 916/08 - Urt. v. 30.06.2009, allerdings in einem Falle der Ablehnung).

Umgekehrt sind leitende Angestellte wegen § 14 II KSchG bei der Berechnung mit zu berücksichtigen.

Mitzuzählen sind auch ArbN, deren Arbeitsverhältns ruht. Das sind insb. Fälle des Mutterschutz sowie des Wehr- und Zivildienstes.

Für die Personen in Elternzeit hat der Gesetzgeber angeordnet, daß deren Arbeitsplatz dann mitzählt, wenn es keinen extra eingestellten Vertreter gibt - und umgekehrt.

Es dürfte sinnvoll sein, diese Norm auf die zuvor genannten Fälle des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses analog anzuwenden.

Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene „Alt-Arbeitnehmer” reichen jedoch nicht aus, um zu einer Anwendung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu gelangen (BAG, 2 AZR 383/08 - Urt. v. 05.11.2009, Rn. 16 mwN.).

1.3 Wie zählen Teilzeitkräfte?

Teilzeitkräfte sind anteilig einzuberechnen. Hierfür gilt gem. § 23 I S.4 KSchG eindeutig:

Wer mehr als 30 Stunden arbeitet zählt voll.

Wer zwischen 20 + 30 Stunden pro Woche arbeitet zählt als 0,75 und

wer bis 20 Wochenstunden arbeitet, zählt mit 0,5 Stellen.


2. Die Frage der regelmäßigen Größe der Belegschaft

Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.

Wird jemand zu Zeiten eingestellt, wo die Relevanzgrenze (derzeit eben 10 Mitarbeiter) überschritten wird und sinkt diese Zahl dann darunter, verliert er seinen Kündigungsschutz.

Das entspricht der Logik, wonach der Kündigungsschutz nach KSchG kein Recht des Arbeitnehmers sei.

Allerdings sind dabei auch Schwankungen der Betriebsgröße zu berücksichtigen. Nur weil kurzfristig die Zahl auf 9 sinkt, ist nicht zwingend der Kündigungsschutz dahin. Es kommt vielmehr auf die "Regelmäßigkeit" von mehr als 10 Arbeitnehmern im jeweiligen Betrieb an.

Für diese Feststellung ist die im letzten Jahr beschäftigte Anzahl der Arbeitgeber ein wichtiger Hinweis.


3. Betriebsübergang

Es kann geschehen, daß ein Arbeitsverhältnis durch (Teil-)Betriebsübergang von einem Betrieb, der die Kriterien des § 23 KSchG erfüllt (also mind. 10 Arbeitnehmer hat) auf einen Betrieb übergeht, der nicht die nötige Größe hat.

Nach einem Betriebsübergang und einer dann folgenden Kündigung gilt die Mitarbeiterzahl nach diesem Betriebsübergang (BAG, 8 AZR 397/06 - Urt.v. 15.02.2007).

In diesen Fällen verliert der ArbN also den Schutz des KSchG.

Das BAG führt hierzu aus:
"Das Erreichen des Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 KSchG und der dadurch entstehende Kündigungsschutz ist kein Recht des übergehenden Arbeitsverhältnisses. § 323 Abs. 1 UmwG ist nicht analog anzuwenden"(BAG, 8 AZR 397/06 - PM v. 15.02.2007).


4. Absinken der Alt-Beschäftigtenzahl nach dem 01.01.2004 unter 5 bei gleichzeitiger Neueinstellung, aber unter 10

Hier haben wir am 01.01.2004 den Bestandsschutz gem. § 23 I S.2 KSchG, also Anwendbarkeit des KSchG.

Werden nun von den (mind. 5 Alt-Mitarbeitern Ersetzungen durch neue Mitarbeiter durchgeführt, stellt sich die Frage, ob die verbleibenenden (max. 4,9) Alt-Beschäftigten dieses Bestrands-Privileg behalten.

Dies hat das BAG abgelehnt (BAG, 2 AZR 840/05 - Urt.v.17.01.2008 mwN.; 2 AZR 512/06 - Urt.v.17.01.2008 mwN.).

Nicht erforderlich ist aber, daß der gekündigte ArbN am 31.12.2003 bereits seit mind. 6 Monaten beschäftigt und damit durch das KSchG geschützt war (BAG, 2 AZR 131/07 - Urt.v. 23.10.2008).


IV. Prozessuales
Der Arbeitnehmer muß im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- + Beweislast darlegen + beweisen, daß er unter den Schutzbereich des KSchG fällt.

Hierbei gilt:

Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt.

Der Arbeitgeber muss sich daraufhin vollständig zur Anzahl der Beschäftigten erklären.

Bleibt auch nach Beweiserhebung unklar, ob die für den Kündigungsschutz erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist, geht dieser Zweifel zu Lasten des Arbeitnehmers.

(siehe BAG 2 AZR 207/04 - Urt.v. 24.02.2005, Rn. 28 mwN.; 2 AZR 264/07 - Urt.v. 26.06.2007.; 2 AZR 264/07 - PM.v. 26.06.2007.)