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Text des Urteils
7 Sa 847/10;
Verkündet am: 
 03.05.2011
LAG Landesarbeitsgericht
 

München
Vorinstanzen:
14 Ca 11085/09
Arbeitsgericht
München;
Rechtskräftig: unbekannt!
Brite, der in De. für ein br. Unternehmen arbeitet + sich arbeitsvertraglich verpflichtet hatte, Einkommenssteuern + Sozialabgaben aus seiner Vergütung selbst an die zuständigen Stellen abzuführen, hat zu keiner Zeit Steuern + Sozialabgaben abgeführt
Leitsatz des Gerichts:
Der Kläger, ein Brite, der seit 1973 in Deutschland für ein britisches Unternehmen arbeitet und sich arbeitsvertraglich verpflichtet hatte, sämtliche Einkommenssteuern und Sozialabgaben aus seiner Vergütung selbst an die zuständigen Stellen abzuführen, hat zu keiner Zeit Steuern und Sozialabgaben abgeführt. Er wird von den Finanzbehörden nunmehr mit über 600.000,-- € in Anspruch genommen und will, dass die Beklagte diese Summe für ihn bezahlt. Klage und Berufung waren erfolglos.
In dem Rechtsstreit
B.
B-Straße, A-Stadt
- Kläger und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr. C.
C-Straße, C-Stadt

gegen
XA.
D-Straße, D-Stadt
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte E.
E-Straße, A-Stadt

hat die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 3. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Gericke und die ehrenamtlichen Richter Siebenhütter und Bänsch für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 20.04.2010 – Az. 14 Ca 11085/09 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.



Tatbestand:

1. Die Parteien streiten auch in der Berufung über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten und Berufungsbeklagten (künftig: Beklagte) gegenüber dem Kläger und Berufungskläger (künftig: Kläger) sowie nach Klageänderung in der Berufung über die Frage, ob die Beklagte den Kläger von Einkommensteuerforderungen der Finanzbehörden nebst Solidaritätszuschlag und Zinsen zur Einkommenssteuer sowie Säumniszuschlägen freizustellen hat.

2. Der Kläger ist seit dem 05.03.1973 aufgrund der Arbeitsverträge vom 27.06.1974, 25.08.1988 und 20.12.1989 für verschiedene britische Arbeitgeberinnen, so die JJ. und die G.., später für die XH. und schließlich für die XA., zuletzt als Regional Marketing Manager tätig gewesen. Er ist seit 01.01.2000 für britische Arbeitgeber im X.-Konzern tätig. Der Kläger ist stets auf Grundlage von Entsendungsvereinbarungen in Deutschland bzw. von Deutschland aus tätig gewesen. Seit dem Jahre 1998 erbringt er seine Tätigkeit von seinem Home-Office in A-Stadt aus.

3. Die Beklagte ist ein weltweit tätiges Unternehmen mit Sitz in Großbritannien, das sich mit der Entwicklung, der Lieferung und der Betreuung von hochentwickelten Verteidigungs-, Sicherheits- und Luftfahrtsystemen befasst.

4. Mit Wirkung ab 01.09.2008 ist ein neuer Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger als „Manager internationale Geschäftsentwicklung“ und der Beklagten – XA.- geschlossen worden (vgl. Bl. 82/91 d.A. sowie beglaubigte Übersetzung Bl. 327/338 d.A.). Der Vertrag ist auf den 29.09.2008 datiert; die Parteien haben ihn am 10.10.2008 unterschrieben.

5. Zwischen den Parteien ist zunächst streitig gewesen, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers gemäß Arbeitsvertrag vom 29.09.2008 mit der Beklagten oder mit der im Parallelverfahren 14 Ca 11254/09 beklagten XH.. zustande gekommen ist, auf deren Briefpapier der letzte Arbeitsvertrag verfasst wurde. Das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt des Klägers hat zuletzt 7.436,66 Pfund Sterling (= 8.471,64 Euro am 24.02.2010) betragen.

6. Der Arbeitsvertrag vom 29.09./10.10.2008 und das Begleitschreiben dazu lauten auszugsweise wie folgt:

„Lieber O.,

Bezug nehmend auf unsere kürzlich geführten Gespräche freue ich mich, Ihnen die Position des International Business Development Manager (Manager internationale Geschäftsentwicklung) anbieten zu können. In dieser Position sind Sie bei der XA. im Bereich Business Development (Geschäftsentwicklung), Abteilung x angestellt und werden an Y., Director International Business Development (Leiter internationale Geschäftsentwicklung) berichten.

Dieses Anstellungsverhältnis beginnt am 01. September 2008.

(…)

Ihr Arbeitsort ist R..

(…)

Dieser Arbeitsvertrag stellt zusammen mit dem an eine Einzelperson gerichteten Angebotsschreiben des Unternehmens auch die schriftliche Zusammenfassung der Anstellungsbedingungen gemäß § 26 des Trade Union Reform and Employment Rights Act (Gesetz über die Reform der Gewerkschaften und die Arbeitnehmerrechte) von 1993 dar.

Die nachfolgenden Einzelheiten der Zusammenfassung der Anstellungsbedingungen sind richtig im (Anm. des Gerichts: „mit dem Datum”) und werden wirksam ab dem Datum, an dem Sie in dieses Anstellungsverhältnis mit der XA. einwilligen.

Beginn und Fortführung des Arbeitsverhältnisses bei der XA.

Dieses Anstellungsverhältnis beginnt an dem in Ihrem Angebotsschreiben genannten Datum.

Ihre durchgehende Beschäftigungszeit in gesetzlicher Hinsicht begann an dem in Ihrem Angebotsschreiben genannten Datum. Dabei sind Ihre vorherigen Arbeitsverhältnisse mit Vorgänger- oder verbundenen Unternehmen berücksichtigt.

(...)

Arbeitsort

Ihr Arbeitsort ist derjenige, der in Ihrem Angebotsschreiben genannt ist.

Das Unternehmen kann Sie, wenn erforderlich, an anderen Standorten einsetzen, je nach Notwendigkeit entweder dauerhaft oder vorübergehend, um den geschäftlichen Belangen zu entsprechen; in diesem Fall wird ein etwaiger Umzug in angemessenem Maße unterstützt.

(...)”


7. Abweichend von Ziffer 3 des Arbeitsvertrags vom 29.09./10.10.2008 haben die Parteien vereinbart, dass der Kläger seine Arbeit weiterhin vom Home-Office in A-Stadt aus verrichtet.

8. Ziffer 12 des Arbeitsvertrages vom 27.06.1974 (Bl. 93/98 d.A.) lautet in beglaubigter Übersetzung (Bl. 339/340 d.A.) wie folgt:

„12. Steuern

Von Ihrem erhöhten Gehalt werden vor der Überweisung auf Ihr Bankkonto keine Steuern abgezogen. Sie sind dafür verantwortlich, Ihre Steuerangelegenheiten mit den deutschen Finanzbehörden zu regeln; das Unternehmen wird keine Verantwortung für die Zahlung etwaiger Steuerschulden tragen.

Das Unternehmen ist bereit, die Kosten für ein Beratungsgespräch mit einem Steuerberater in Deutschland zu tragen, um Ihnen zu helfen, notwendige Vorkehrungen zu treffen.

Das Unternehmen ist ebenfalls bereit, Ihnen nach Ihrer Rückkehr in das Vereinigte Königreich bei steuerlichen Problemen, die mit den britischen Behörden im Zusammenhang mit dem Doppelbesteuerungsabkommen zwischen den beiden Ländern auftreten, beratend zur Seite zu stehen; das Unternehmen wird jedoch für die Zahlung etwaiger Steuerschulden keine Verantwortung übernehmen.”


9. Ziffer 6 des Arbeitsvertrages vom 25.08.1988 (Bl. 99/102 d.A.) in beglaubigter Übersetzung (Bl. 341/342 d.A.) lautet wie folgt:

„6. Gehalt

Ihr Gehalt entspricht dem in Ihrem Angebotsschreiben genannten Betrag. Sie werden in Übereinstimmung mit den jeweiligen Abrechnungszeiträumen am Standort R. bezahlt.

Ihr Gehalt wird zusammen mit den geltend gemachten Auslagen und Zuschüssen auf das von Ihnen benannte Bankkonto in A-Stadt überwiesen. Sie sollten ein Guthabenkonto einrichten, welches in einer Bank Ihrer Wahl in der Nähe Ihres Arbeitsortes auf Ihren Namen geführt wird, und die Zahlstelle in R. entsprechend darüber informieren.

Sie sind dafür verantwortlich, Ihrer Steuerpflicht nachzukommen und Steuern oder andere Sozialabgaben zu bezahlen, die in dem auswärtigen Land anfallen, in welchem Sie ihren ständigen Wohnsitz haben.

Das Unternehmen bietet Ihnen ein Beratungsgespräch mit einem Steuerberater an, um es Ihnen zu ermöglichen, Ihre finanziellen Angelegenheiten ordnungsgemäß zu regeln.”


10. Ziffer 4 des Arbeitsvertrages vom 20.12.1989 (Bl. 103/107 d.A. in beglaubigter Übersetzung (Bl. 343/344 d.A.) lautet wie folgt:

„4. Gehalt

Ihr Gehalt beträgt DM 120.000 pro Jahr. Sie werden in Übereinstimmung mit den jeweiligen Abrechnungszeiträumen am Standort R. bezahlt.

Ihr Gehalt wird zusammen mit den geltend gemachten Auslagen und Zuschüssen auf das von Ihnen benannte Bankkonto in A-Stadt überwiesen. Sie sollten ein Guthabenkonto einrichten, welches in einer Bank Ihrer Wahl in der Nähe Ihres Arbeitsortes auf Ihren Namen geführt wird, und die Zahlstelle in R. entsprechend darüber informieren.

Sie sind dafür verantwortlich, Ihrer Steuerpflicht nachzukommen und Steuern oder andere Sozialabgaben zu bezahlen, die in dem auswärtigen Land anfallen, in welchem Sie ihren ständigen Wohnsitz haben.

Das Unternehmen bietet Ihnen ein Beratungsgespräch mit einem Steuerberater an, um es Ihnen zu ermöglichen, Ihre finanziellen Angelegenheiten ordnungsgemäß zu regeln.”


11. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. hat auf Veranlassung einer früheren Arbeitgeberin des Klägers einen Aktenvermerk vom 24.08.1994 (Bl. 156/161 d.A.) zu den Fragen der Abführungspflicht von Steuern und Sozialversicherungsabgaben für nach Deutschland entsandte Mitarbeiter erstellt. Die K. ist in ihrer Stellungnahme unter anderem zu dem Ergebnis gekommen, nach Deutschland entsandte und dort dauerhaft ansässige Mitarbeiter seien in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig sowie sozialversicherungspflichtig. Für in Deutschland steuerpflichtige Mitarbeiter, die in einer eigenen festen Geschäftseinrichtung des Arbeitgebers tätig seien, sei die Lohnsteuer vom Arbeitgeber einzubehalten. Für Mitarbeiter, die keiner festen Geschäftseinrichtung zuzuordnen seien, bestünde keine Einbehaltungspflicht.

12. Die frühere Arbeitgeberin des Klägers G. hat mit Schreiben vom 01.12.1994 (Bl. 164 d.A.) an ihre Mitarbeiter mitgeteilt, sie habe erfahren, dass nach Deutschland entsandte Mitarbeiter keine Steuern in Deutschland abführen würden und unter anderem darauf hingewiesen, dass die Mitarbeiter für die Regelung ihrer Steuerangelegenheit selbst verantwortlich seien und ihnen daher die Dienste der Steuerberatungsgesellschaft L. zur Seite gestellt würden, damit alle Mitarbeiter ihre Steuererklärungen ordnungsgemäß abgeben könnten.

13. Am 16.08.2000 hat der Steuerberater M. folgendes Telefaxschreiben (Bl. 164 d.A.) in beglaubigter Übersetzung (Bl. 325 d.A.) an HerrnN., X. Management gesandt:

„Lieber N!

Sollte das deutsche Finanzamt von O. rückwirkend die Zahlung von Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag verlangen, würden sich die entsprechenden Steuerverbindlichkeiten für die fraglichen Zeiträume nach meiner Berechnung auf folgende Beträge belaufen:

Jahr DEM
1995 67.933
1996 69.831
1997 70.930
1998 71.085
1999 73.049
2000 74.934
427.762

Die Zahlung dieses Betrags zugunsten von O. wird dann im Jahr der Zahlung auch als Einkommen behandelt. Überweist X. auch die Steuer, so wird auch dieser Betrag im Jahr der Zahlung als steuerpflichtiges Einkommen behandelt (Steuer auf Steuern)

Wenn man dies in die Betrachtung mit einbezieht, beläuft sich die Verbindlichkeit auf maximal

DEM 427.762 x 2,16 = DEM 923.900”


14. Mit Schreiben vom 01.07.2009 (vgl. Anlage K 1, Bl. 11 – 12 d.A.), dem Kläger zugegangen am 03.07.2009, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 28.02.2010 gekündigt.

15. Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht München (künftig: Arbeitsgericht) vorgetragen, er halte weiterhin seiner Position aufrecht, in einem Anstellungsverhältnis zur Beklagten und zur Beklagten im Parallelverfahren 14 Ca 11254/09 zu stehen, da die im Parallelverfahren beklagte XH. nicht bereit sei, auf die Rechtswirkungen der von ihr ausgesprochenen Kündigung zu verzichten. Ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung habe nicht vorgelegen. Als ordentliche sei die Kündigung nicht wirksam, da sie nicht sozial gerechtfertigt sei.

16. Mit Klageerweiterung hat der Kläger geltend gemacht, die Beklagte müsse aufgrund einer Nettolohnvereinbarung im Arbeitsvertrag für ihn Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag und Zinsen zur Einkommensteuer sowie Säumniszuschläge für die Jahre 1996 bis einschließlich 2008 an das Finanzamt abführen.

17. Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht beantragt:

I. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 01.07.2009, zugegangen am 03.07.2009, nicht aufgelöst worden ist, sondern über den 03.07.2009 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

II. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 01.07.2009, zugegangen am 03.07.2009, aufgelöst wird, sondern über den 28.02.2010 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

III. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern unverändert fortbesteht.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiterzubeschäftigen.

V. Die Beklagte wird verurteilt, an das für den Kläger zuständige Finanzamt A-Stadt - Abt. V unter Angabe der Steuernummer des Klägers Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag und Zinsen zur Einkommensteuer sowie Säumniszuschläge in Höhe von insgesamt EUR 632.457,20 abzuführen.

VI. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch weitere aus der Tätigkeit des Klägers für die Beklagte entstehenden Steuern und steuerliche Nebenleistungen (insb. Zinsen und Säumniszuschläge) zu übernehmen und an das zuständige Finanzamt A-Stadt, Abt. V abzuführen.

VII. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

18. Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

19. Zur Begründung ihres Antrags hat die Beklagte vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, das Arbeitsverhältnis des Klägers vom 01.09.2008 sei mit ihr begründet worden, auch wenn der Arbeitsvertrag versehentlich auf dem Briefpapier der XH. verfasst worden sei. Es habe zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und einer anderen, in Deutschland ansässigen X.-Gesellschaft oder einer Rechtsvorgängerin bestanden. Der Kläger sei in Deutschland im Namen und im Interesse des in R., Großbritannien ansässigen X. UK-Geschäfts tätig gewesen, indem er US/UK-Produkte der Flugkontrolle an Kunden vermarktet habe. X. sei zu 100 % oder anteilig an in Deutschland ansässigen Gesellschaften und Joint-Venture-Gesellschaften beteiligt. Der Kläger sei jedoch zu keinem Zeitpunkt in einem Beschäftigungsverhältnis mit einer dieser in Deutschland ansässigen Gesellschaften oder Joint-Venture-Gesellschaften oder ihrer Rechtsvorgänger gestanden. Der Kläger sei auch weder in eine in Deutschland ansässige X.-Gesellschaft integriert noch gegenüber einer in Deutschland ansässigen X.-Gesellschaft weisungsgebunden gewesen.

20. Die außerordentliche Kündigung sei gerechtfertigt. Aus den mit dem Kläger geschlossenen Arbeitsverträgen vom 27.06.1974, 25.08.1988 und 20.12.1989 ergebe sich eindeutig die Verpflichtung des Klägers, das aus dem Arbeitsverhältnis erwirtschaftete Einkommen eigenverantwortlich zu versteuern und Sozialversicherungsabgaben zu entrichten. Der Kläger habe jedoch in Kenntnis dieser Verpflichtung über einen Zeitraum von 35 Jahren weder Steuern gezahlt noch Sozialversicherungsbeiträge abgeführt und damit nachhaltig und schuldhaft seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger in den einzelnen Vertragswerken immer wieder aufs Neue auf seine Verpflichtung hingewiesen worden sei, habe sich die Beklagte darauf verlassen dürfen, dass der Kläger seiner Verpflichtung in ausreichendem Maße nachkommt. Durch die Missachtung der arbeitsvertraglich vereinbarten Verpflichtung seien erhebliche Steuerschulden entstanden. Sie habe sich nach Kenntniserlangung bereits mit den Sozialversicherungsträgern in Verbindung gesetzt und die nicht abgeführten Beiträge inzwischen vollständig entrichtet. Aufgrund der steuerrechtlich bestehenden Gesamtschuldnerhaftung zwischen ihr und dem Kläger bestehe die Befürchtung, dass sie von den Finanzbehörden hinsichtlich der Lohnsteuerschuld des Klägers in Anspruch genommen werde. Ihre Inanspruchnahme wäre mit einem hohen wirtschaftlichen Schaden verbunden, da ein Gesamtschuldnerausgleich unter den Parteien mangels Vermögensmasse beim Kläger nicht möglich sei. Aufgrund der Schwere des Verstoßes und unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Vorgehensweise des Klägers aller Voraussicht nach den Straftatbestand der Steuerhinterziehung erfülle, sei ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben. Das zur Fortsetzung der Zusammenarbeit erforderliche Vertrauen sei irreparabel zerstört. Die Tätigkeit des Klägers zeichne sich durch ein äußerst hohes Maß an Eigenverantwortlichkeit aus. Er habe losgelöst vom Sitz der Beklagten in R. agiert und nur in gewissen zeitlichen Abständen seinem Director Y.. Bericht zu erstatten gehabt. Das in den Kläger gesetzte Vertrauen sei erheblich verletzt worden und könne angesichts der Schwere der Pflichtverletzung auch nicht wieder hergestellt werden. Ihr Interesse an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiege das Interesse des Klägers an dessen Fortbestand. Eine erste Schätzung des Wirtschaftsprüfungs- und Beratungsunternehmens K. habe ergeben, dass im schlimmsten Fall ein Haftungsbetrag in Höhe von EUR 1.863.522,69 bis 3.632.139,20 im Raum stehen könne. In Anbetracht dessen könne es ihr unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände nicht zugemutet werden, weiter mit dem Kläger zusammen zu arbeiten.

21. Die Beklagte führt weiter aus, die Parteien hätten am 19.06.2009 in den Räumlichkeiten von K. ein Mitarbeitergespräch geführt. Auf ihrer Seite seienP., Q., Z. und S. anwesend gewesen, zusammen mit Vertretern von K. und T.. Sie habe dem Kläger mitgeteilt, dass gegen ihn wegen des Verdachts des vertragswidrigen Verhaltens ermittelt werde.

22. Sie habe dem Kläger vorgehalten, entgegen der vertraglichen Absprache seine steuerrechtlichen Angelegenheiten in Deutschland nicht geklärt und über einen Zeitraum von 35 Jahren keine Steuern gezahlt zu haben. Sie habe den Kläger auch da dem Maße nachkommt. Durch die Missachtung der arbeitsvertraglich vereinbarten Verpflichtung seien erhebliche Steuerschulden entstanden. Sie habe sich nach Kenntniserlangung bereits mit den Sozialversicherungsträgern in Verbindung gesetzt und die nicht abgeführten Beiträge inzwischen vollständig entrichtet. Aufgrund der steuerrechtlich bestehenden Gesamtschuldnerhaftung zwischen ihr und dem Kläger bestehe die Befürchtung, dass sie von den Finanzbehörden hinsichtlich der Lohnsteuerschuld des Klägers in Anspruch genommen werde. Ihre Inanspruchnahme wäre mit einem hohen wirtschaftlichen Schaden verbunden, da ein Gesamtschuldnerausgleich unter den Parteien mangels Vermögensmasse beim Kläger nicht möglich sei. Aufgrund der Schwere des Verstoßes und unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Vorgehensweise des Klägers aller Voraussicht nach den Straftatbestand der Steuerhinterziehung erfülle, sei ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben. Das zur Fortsetzung der Zusammenarbeit erforderliche Vertrauen sei irreparabel zerstört. Die Tätigkeit des Klägers zeichne sich durch ein äußerst hohes Maß an Eigenverantwortlichkeit aus. Er habe losgelöst vom Sitz der Beklagten in R. agiert und nur in gewissen zeitlichen Abständen seinem Director Y.. Bericht zu erstatten gehabt. Das in den Kläger gesetzte Vertrauen sei erheblich verletzt worden und könne angesichts der Schwere der Pflichtverletzung auch nicht wieder hergestellt werden. Ihr Interesse an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiege das Interesse des Klägers an dessen Fortbestand. Eine erste Schätzung des Wirtschaftsprüfungs- und Beratungsunternehmens K. habe ergeben, dass im schlimmsten Fall ein Haftungsbetrag in Höhe von EUR 1.863.522,69 bis 3.632.139,20 im Raum stehen könne. In Anbetracht dessen könne es ihr unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände nicht zugemutet werden, weiter mit dem Kläger zusammen zu arbeiten.

23. Der Kläger habe ihr in diesem Gespräch mitgeteilt, dieser Vorwurf entspreche den Tatsachen, er habe während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Steuern und auch keine Sozialversicherungsabgaben bezahlt. Er habe weiter mitgeteilt, dass er zu Beginn der 1990er Jahre in A-Stadt einen Steuerberater kontaktiert habe, der ihm geraten habe, nachdem er etwaige Steuerschulden festgestellt gehabt habe, nach Großbritannien zurückzukehren. Diesen Rat habe er nicht befolgt, sondern alles einfach mit seinen anderen Unterlagen abgelegt.

24. Die Beklagte trägt weiter vor, sie habe diese Informationen zum Anlass für die außerordentliche Kündigung genommen. Da die Kündigung dem Kläger am 03.07.2009 zugegangen sei, sei die Zwei-Wochen-Frist gewahrt worden. Das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger habe jedoch spätestens mit Ablauf des 28.02.2010 aufgrund der hilfsweisen ordentlichen Kündigung geendet. Das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, da der Kläger in einen Betrieb eingegliedert sei, der in Deutschland weniger als zehn ArbeitnehmerInnen beschäftige. Bei der Frage nach der maßgeblichen Beschäftigungszahl komme es nicht darauf an, wie viele ArbeitnehmerInnen die Beklagte insgesamt beschäftige, sondern darauf, wie viele ArbeitnehmerInnen dem Betrieb zuzuordnen seien, in dem auch der Kläger beschäftigt werde. Der Kläger sei vertraglich verpflichtet, seine Arbeitsleistung für den Betrieb in R. zu erbringen. Nicht maßgeblich sei allerdings die Zahl der in R. beschäftigten ArbeitnehmerInnen, sondern es komme aufgrund des Territorialprinzips nur auf die Zahl der in Deutschland beschäftigten ArbeitnehmerInnen an. Der Kläger sei einer von drei Arbeitnehmern, die aus dem Betrieb in R. nach A-Stadt abgestellt worden seien. Der Kläger sei nicht in die organisatorische Struktur eines anderen Betriebes eingebunden. Er habe sich vielmehr eine eigene organisatorische Struktur aufgebaut, die es ihm ermöglicht habe, seine Tätigkeit von seinem Home-Office in A-Stadt auszuüben und zu koordinieren. Eine Nettolohnvereinbarung sei mit dem Kläger nicht zu Stande gekommen.

25. Der Kläger hat hierzu erwidert, die Behauptung der Beklagten, sie habe erst unmittelbar vor der Kündigung davon erfahren, dass er über die gesamten Jahre seiner Entsendung hinweg keine Einkommensteuer bzw. Sozialversicherungsabgaben abgeführt habe, sei falsch. Die Beklagte habe von der Praxis der Nichtabführung von Lohnsteuern und Sozialversicherungsabgaben spätestens seit 1994 gewusst und diese trotz entsprechender Hinweise ihrer steuerlichen Berater aufrechterhalten, um eine eigenständige Niederlassung in Deutschland zu vermeiden und sich so der Körperschaftssteuer und der Pflicht zur Abführung von Sozialabgaben zu entziehen. Das von der Beklagten errichtete System der Entsendung von vielen Mitarbeitern nach Kontinentaleuropa, insbesondere nach A-Stadt, sei von der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen beginnend ab 1970 bis einschließlich 1990 aufrechterhalten worden. In diesem Zeitraum habe die Beklagte bis zu 30 Mitarbeiter nach Kontinentaleuropa entsandt, ohne auch nur für einen Mitarbeiter Steuern oder Sozialabgaben abzuführen. Um diesem System das „Mäntelchen” einer zumindest ansatzweise vorhandenen Legalität zu geben, seien die entsprechenden Klauseln in die Arbeitsverträge aufgenommen worden. Die Beklagte wisse jedoch seit vielen Jahren, dass auch eine derartige Vertragsklausel die Arbeitgeberin nach deutschem Steuer- und Sozialversicherungsrecht nicht davon entbinde, die Abzüge für Lohnsteuer und Sozialversicherung selbst vorzunehmen. Er – der Kläger – sei es selbst gewesen, der bereits 1994 die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin auf die zu seinen Lasten untragbare steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Situation hingewiesen habe. Daraufhin habe die Beklagte für alle Arbeitskollegen des Klägers die in Deutschland angefallenen, jedoch nicht abgeführten Steuern und Sozialabgaben nachentrichtet. Von dieser Regelung seien – aus für ihn nicht nachvollziehbaren Gründen – nur er und vier weitere Mitarbeiter ausgenommen worden, wobei die vier weiteren Mitarbeiter bereits gekündigt und/oder nach England zurückgekehrt gewesen seien.

26. Es sei zudem falsch, wenn die Beklagte nunmehr vortrage, sie habe aufgrund ihrer Entdeckungen inzwischen die für ihn nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge vollständig entrichtet. Er habe seitens der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) erfahren, dass die Beiträge zur DRV seitens der Beklagten (erst) für einen Zeitraum ab dem 01.12.2003 entrichtet worden seien.

27. Der Beklagten sei seit 1994 positiv bekannt gewesen, dass für die von ihr nach Deutschland entsandten Mitarbeiter – darunter auch ihn – keine Lohnsteuern und Sozialabgaben abgeführt worden seien. Aus der K.-Stellungnahme vom 24.08.1994 ergebe sich auch, dass die nach Deutschland entsandten Mitarbeiter der Beklagten keine Steuererklärungen abgegeben hätten und deshalb nicht veranlagt worden seien. Nach dem Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 01.12.1994 habe die Steuerberatungsgesellschaft L. für eine Reihe von Mitarbeitern Steuererklärungen für die Jahre seit 1991 abgegeben, wobei die Arbeitgeberin die Steuern für diese Mitarbeiter übernommen habe und die Mitarbeiter hierfür maximal 50 % der fiktiven in England geschuldeten Steuern übernehmen sollten. Von dieser Praxis sei er aus nicht nachvollziehbaren Gründen ausgenommen worden.

28. Auch in der Folgezeit sei die Beklagte über die für ihn aufgrund der Nichtabführung anfallenden Steuern und Sozialabgaben durch ihre steuerlichen Berater voll informiert gewesen. Die Beklagte sei – wie sich aus den Parallelverfahren anderer Mitarbeiter ergebe – selbst der Auffassung, dass mit den nach A-Stadt entsandten Mitarbeitern ganz offenkundig eine Nettolohnvereinbarung zustande gekommen sei. Die Beklagte könne aus diesem Grund auch nicht begründet behaupten, er habe vertragliche Pflichten im Zusammenhang mit der Nichtabführung von Steuern verletzt. Ihm sei bekannt geworden, dass die Beklagte hinsichtlich des Mitarbeiters U. die Auffassung vertrete, mit diesem sei seinerzeit eine Nettolohnvereinbarung zustande gekommen. Das gleiche habe die Steuerberatungsgesellschaft L. auch für den Mitarbeiter V. gegenüber dem Finanzamt A-Stadt III angegeben. Da der Anstellungsvertrag von Herrn U. die auch bei ihm verwendeten Vertragsklauseln enthalte, wonach dieser selbst für die Abführung von Steuern und Sozialabgaben verantwortlich sei, müsse die Beklagte ihn auch hinsichtlich der Nettolohnvereinbarung gleichbehandeln. Dass die Beklagte vom Bestehen einer Nettolohnvereinbarung ausgehe, ergebe sich auch aus dem Telefaxschreiben des Steuerberaters M., in der am Ende ausgeführt werde, wie die Durchführung der Nettolohnvereinbarung steuerlich vonstatten zu gehen habe.

29. Die Beklagte könne die außerordentliche Kündigung im Hinblick auf ihre eigenen jahrelangen Verfehlungen gegenüber den Steuer- und Sozialversicherungsbehörden in Deutschland nicht damit begründen, er habe seine vertraglichen Verpflichtungen verletzt. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei zudem um viele Jahre verfehlt. Auch die hilfsweise ordentliche Kündigung greife nicht. Das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar. Er sei nicht dem Betrieb in R. zuzuordnen. Die Beklagte habe seinen Einsatz und den der anderen nach A-Stadt entsandten Mitarbeiter zusammen mit dem weiteren konzernzugehörigen Tochterunternehmen, X. (International) Germany, aus deren Büro in W. gesteuert. Er habe wegen der Kündigungsvorwürfe nie eine Abmahnung erhalten, so dass die streitgegenständliche Kündigung auch als ordentliche nicht wirksam sein könne.

30. Mit Endurteil vom 20.04.2010, auf das hinsichtlich seiner tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht festgestellt, die fristlose Kündigung der Beklagten sei rechtsunwirksam. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB finde auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mangels anderweitiger Rechtswahl deutsches Recht Anwendung, da der Kläger unstreitig seine Arbeitstätigkeit gewöhnlich in Deutschland verrichtet habe.

31. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags gem. § 2 Abs. 1 Ziff. 3 b ArbGG eröffnet. Das Arbeitsgericht sei gem. § 2 Abs. 1 Ziff. 3 a ArbGG auch zuständig für den Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Abführung von Lohnsteuern an das Finanzamt (vgl. Germelmann/ Matthes/ Prütting/ Müller-Glöge, ArbGG, 6. Aufl., § 2 Rn. 79).

32. Die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts München ergebe sich jedenfalls aus § 48 Abs. 1 a Satz 1 ArbGG, da der Kläger nach unstreitigem Sachvortrag der Parteien seine Tätigkeit gewöhnlich von seinem Wohnort in A-Stadt aus erbracht habe. Da die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts München nach § 48 Abs. 1 a ArbGG gegeben sei, könne die Frage, ob der Erfüllungsort des Arbeitsverhältnisses im Sinne der §§ 29 Abs. 1, 269 ZPO in A-Stadt liege oder gemäß der Regelung in Nr. 3 des Arbeitsvertrages vom 29.09. / 10.10. 2008 i.V.m. Nr. 3 des Begleitschreibens vom 29.09.2008 in R., offen bleiben.

33. Die internationale Zuständigkeit des Arbeitsgerichts München ergebe sich aus Art. 19 Nr. 2a der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen. Danach könne ein Arbeitgeber, der seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats habe, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichte oder zuletzt gewöhnlich verrichtet habe, verklagt werden.

34. Die Klage sei zulässig, §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 495, 260 ZPO. Das Feststellungsinteresse für den Kündigungsschutzantrag sei nach §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 495, 256 Abs. 1 ZPO gegeben, da durch die Erhebung der Feststellungsklage die Präklusionswirkung gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1, 7 Satz 1 KSchG vermieden werde.

35. Die zulässige Klage sei jedoch nur teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis sei zwischen dem Kläger und der Beklagten begründet worden. Das Arbeitsverhältnis sei nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 01.07.2009 mit Wirkung zum 03.07.2009 beendet worden, da die Beklagte die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten habe. Mangels Anwendbarkeit des KSchG habe das Arbeitsverhältnis jedoch aufgrund der hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 01.07.2009 mit Ablauf des 28.02.2010 geendet. Hinsichtlich der Abführung von Lohnsteuer habe die Klage keinen Erfolg, da der Kläger die behauptete Nettolohnabrede nicht substantiiert dargelegt habe.

36. Das Arbeitsverhältnis bestehe zwischen dem Kläger und der Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits. Auch wenn der Arbeitsvertrag auf dem Briefbogen der XH. ausgestellt worden sei, ergebe die Auslegung (§§ 133, 157 BGB) des Vertragstextes eindeutig, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der XA. habe begründet werden sollen. Dies gehe ausdrücklich aus dem Wortlaut des Begleitschreibens vom 29.09.2008 hervor, insbesondere aus dem zweiten Satz des Begleitschreibens („In dieser Position sind Sie bei der XA. im Bereich Business Development, Abteilung x angestellt und werden an Y.., Director International Business Development berichten.”), sowie aus dem Arbeitsvertrag vom 29.09./10.10.2008, insbesondere der Ziffer 1 des Arbeitsvertrags („Beginn und Fortführung des Arbeitsverhältnisses bei der XA.”). Die XH. werde demgegenüber im Vertragstext an keiner Stelle erwähnt.

37. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 01.07.2009, zugegangen am 03.07.2009, mit Wirkung zum 03.07.2009 beendet worden, da die Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 BGB nicht vorlägen.

38. Die Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 01.07.2009, zugegangen am 03.07.2009, könne vollumfänglich überprüft werden, da der Kläger die Klage innerhalb der Dreiwochenfrist des §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 KSchG erhoben habe, nämlich am 20.07.2009 (§ 167 ZPO).

39. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB könne das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorlägen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden könne. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG werde der wichtige Grund durch eine abgestufte Prüfung in zwei systematisch selbständigen Abschnitten konkretisiert. Es sei zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet sei, einen wichtigen Grund abzugeben (1. Stufe). Sodann sei zu untersuchen, ob bei Berücksichtigung dieser Umstände und der Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt sei (2. Stufe). Auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes komme es hier jedoch nicht an, da die außerordentliche Kündigung vom 01.07.2009, zugegangen am 03.07.2009, bereits wegen Nichteinhaltung der materiellen Ausschlussfrist von zwei Wochen, gerechnet ab der Kenntnis des Kündigungsberechtigten von den Kündigungsgründen, gem. § 626 Abs. 2 BGB unwirksam sei.

40. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB könne eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt erfolgen, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis habe.

41. Die Zwei-Wochen-Frist beginne, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen habe und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich sei (vgl. BAG 01.02.2007 – 2 AZR 333/06, NZA 2007, 744; BAG 02.03.2006 – 2 AZR 46/05, NZA 2006, 1211). Zu den maßgeblichen Tatsachen gehörten sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne eine umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt könne sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte – aber noch keine Gewissheit - für einen Sachverhalt habe, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könne, dürfe Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginne. Es genüge nicht allein die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses, d.h. des „Vorfalls“, der einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen solle. Bei einer vom Arbeitgeber erklärten außerordentlichen Kündigung gehörten auch solche Aspekte zum Kündigungssachverhalt, die für den Arbeitnehmer und gegen die Kündigung sprächen. Außerdem gehöre es zu den vom Kündigungsberechtigten zu ergründenden maßgeblichen Umständen, mögliche Beweismittel für eine ermittelte Pflichtverletzung zu beschaffen und zu sichern (vgl. BAG 17.03.2005 – 2 AZR 245/04, NZA 2006, 101; BAG 29.07.1993 – 2 AZR 90/93, NZA 1994, 171). Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführe, laufe die Ausschlussfrist nicht an (vgl. BAG 01.02.2007, a.a.O.).

42. Der XHH.sei seit Ende 1994 positiv bekannt gewesen, dass für die von ihr nach Deutschland entsandten Mitarbeiter – darunter auch den Kläger – keine Lohnsteuern und Sozialabgaben abgeführt worden seien. Das ergebe sich aus einem Schreiben der XHH.vom 01.12.1994 ( Bl. 162 d.A.) an ihre Mitarbeiter, in dem darauf hingewiesen werde, dass man erfahren habe, dass nach Deutschland entsandte Mitarbeiter keine Steuern in Deutschland abführten und daher den Mitarbeitern die Dienste der Steuerberatungsgesellschaft L. zur Seite stelle, damit alle Mitarbeiter ihre Steuererklärungen ordnungsgemäß abgeben könnten. Da der Kläger erst ab 01.01.2000 für Arbeitgeber im X.-Konzern tätig geworden sei, könne ein entsprechendes Wissen früherer Arbeitgeberinnen vor dem Jahr 2000 der Beklagten nicht zugerechnet werden.

43. Entgegen der Auffassung der Beklagten könne aber nicht erst auf das Mitarbeitergespräch am 19.06.2009 als maßgeblichen Zeitpunkt für die Kenntnis des Kündigungssachverhalts abgestellt werden. Dagegen sprächen schon die eigenen Ausführungen der Beklagten. Der Kläger sei nur noch über das nun folgende Verfahren in Kenntnis gesetzt worden. Aufgrund ihrer Kenntnis der Nichtabführung von Steuern und Sozialabgaben habe die Beklagte zu diesem Zeitpunkt den Sachverhalt bereits „vorsorglich an das Finanzamt und die Sozialversicherungsbehörden” übermittelt. Bereits am 18.06.2009 hätten sich die Steuerberater der Beklagten mit einer Adhocmeldung mit der Deutschen Rentenversicherung in Verbindung gesetzt. Das Gespräch am 19.06.2009 mit dem Kläger sei somit zur Aufklärung des Sachverhalts nicht mehr erforderlich gewesen. Bei Kenntnis vor dem 19.06.2009, z.B. 18.06.2009, sei die 14tägige Kündigungserklärungsfrist gem. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB bereits am 02.07.2009, also vor Zugang der Kündigung abgelaufen gewesen.

44. Das Gericht gehe vielmehr davon aus, dass die Beklagte spätestens aufgrund des Telefaxschreibens des Steuerberater M. am 16.08.2000 an den seinerzeitigen Human Resources Managing Director der X., Herrn N., Kenntnis vom dem der Kündigung zugrundeliegenden Sachverhalt, nämlich die Nichtabführung von Lohnsteuer durch den Kläger, erhalten habe. Auf wessen Initiative das Schreiben zustande gekommen sei, sei für die Frage der Kenntnis ohne Belang. Beim Empfänger des Telefaxes handele es sich um den Personalleiter (Human Resources Managing Director) und damit eine kündigungsberechtigte Person. In dem Telefaxschreiben werde eine Aufstellung der Steuerverbindlichkeiten des Klägers für die Jahre 1995 bis 2000 vorgenommen und die Höhe der sich daraus maximal ergebenden maximalen Steuerverbindlichkeiten mitgeteilt. Mit Zugang der außerordentlichen Kündigung am 03.07.2009 sei die 14tägige Kündigungserklärungsfrist somit keinesfalls eingehalten worden.

45. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei jedoch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 01.07.2009, zugegangen am 03.07.2009, mit Ablauf des 28.02.2010 beendet worden, da das KSchG nicht gem. § 23 KSchG anwendbar sei. Die ordentliche Kündigung verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben.

46. Nach dem Sachvortrag der Beklagten sei der Kläger zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung dem Betrieb in R. zugeordnet und – insoweit sei der Sachvortrag der Beklagten unstreitig geblieben – wie zwei weitere Mitarbeiter nach Deutschland entsandt gewesen. Da Beschäftigte im Ausland ( R./Großbritannien) nicht zu den im Rahmen des § 23 KSchG zu berücksichtigenden Mitarbeitern zählten (vgl. Erfurter Kommentar, 9. Aufl. 2009, § 23 KSchG Rn. 2), sei lediglich von drei Mitarbeitern auszugehen, so dass die Schwelle des § 23 Abs. 1 Satz 2 bzw. Satz 3 KSchG nicht erreicht sei. Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast hätte es nunmehr dem Kläger oblegen, substantiiert zur Anwendbarkeit des KSchG vorzutragen. Dies sei hier aber trotz richterlichen Hinweises in der Kammerverhandlung nicht erfolgt. Die vorgelegten „Organisation Charts” in der Anlage 2, die belegen sollten, dass der Kläger eng in die Organisation des Konzerns der Beklagten eingebunden gewesen sei, sagten rein gar nichts über die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes aus, das betriebsbezogen, allenfalls unternehmensbezogen, aber nicht konzernbezogen ausgestaltet sei. Die Ausführungen zu der gemeinsamen Koordinierung der nach Deutschland entsandten Mitarbeiter durch die Beklagte und die X. (International) Germany GmbH seien nicht ansatzweise ausreichend substantiiert, um daraus das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs abzuleiten. Der Kläger habe auch nichts vorgetragen, woraus sich Anhaltspunkte für seine Eingliederung in die Organisation eines anderen deutschen Unternehmens ergeben würden. Vielmehr sei nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag der Beklagten, der Kläger habe Krankmeldungen an seinen unmittelbaren Vorgesetzten Y.. in R. richten müssen, bei diesem auch seine Urlaubsanträge eingereicht, der Vorgesetzte Y. habe maßgeblich den Arbeitseinsatz des Klägers in Deutschland koordiniert, von einer Eingliederung in den Betrieb in R. auszugehen. Die Eröffnung des Anwendungsbereichs der §§ 1 ff. KSchG könne somit nicht festgestellt werden.

47. Die ordentliche Kündigung vom 01.07.2009, zugegangen am 03.07.2009, verstoße auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB.

48. Der Grundsatz von Treu und Glauben in § 242 BGB bilde eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Die Vorschrift des § 242 BGB sei aber auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz habe die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes gehe. Eine Kündigung verstoße deshalb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletze, die von § 1 KSchG nicht erfasst seien. Typische Tatbestände einer in diesem Sinne treuwidrigen Kündigung seien insbesondere ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form und eine Kündigung, die den Arbeitnehmer – außerhalb des besonderen Anwendungsbereichs des § 612 a BGB – diskriminiere (vgl. BAG 25.04.2001 – 5 AZR 360/99, NZA 2002, 87; BAG 28.08.2003 – 2 AZR 333/02, AP Nr. 17 zu § 242 BGB Kündigung).

49. Der Vorwurf des Arbeitsgebers, der Kläger habe über 30 Jahre lang entgegen seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung und trotz Zurverfügungstellung steuerlicher Beratung weder Steuern noch Sozialabgaben abgeführt, sei weder willkürlich noch rechtsmissbräuchlich. Auch wenn die Beklagte hiervon seit Jahren Kenntnis habe, sei es nicht willkürlich, wenn sie letztlich – auch im Hinblick auf die aufgelaufenen Steuerschulden, für die sie nach dem Gesetz gesamtschuldnerisch hafte – das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger beende. Darin liege auch kein – wie der Kläger meine – widersprüchliches Verhalten. Die Beklagte habe durch ihr Verhalten keinen Vertrauensschutz dahingehend geschaffen, sie werde das Verhalten des Klägers auch künftig sanktionslos dulden.

50. Die Kündigungsfrist gem. § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB von 7 Monaten zum Monatsende habe die Beklagte mit der ordentlichen Kündigung zum 28.02.2010 eingehalten.

51. Der Kläger gelte aufgrund der arbeitsvertraglichen Anrechnungsvereinbarung bei der Beklagten als zum Kündigungszeitpunkt mehr als 35 Jahre beschäftigt. Es gelte deshalb die Kündigungsfrist gem. § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB.

52. Der Kläger könne keinen Anspruch auf Abführung von Lohnsteuer durch die Beklagte geltend machen, da er die behauptete Nettolohnvereinbarung nicht substantiiert vorgetragen habe. Die vom Kläger behauptete Nettolohnabrede ergebe sich jedenfalls nicht aus den vorgelegten Arbeitsverträgen. Eine Nettolohnabrede hätte zur Folge, dass der Arbeitgeber den vereinbarten Nettolohn in voller Höhe schulde und zudem die darauf anfallen Steuern und Sozialabgaben in vollem Umfang zu tragen habe. Die Regelungen zur Abführung von Steuern und Sozialabgaben durch den Arbeitnehmer in Ziffer 12 des Arbeitsvertrags vom 27.06.1974, Ziffer 6 des Arbeitsvertrags vom 25.08.1988 und Ziffer 4 des Arbeitsvertrags vom 20.12.1989 indizierten vielmehr das Gegenteil einer Nettolohnvereinbarung, da darin jeweils ausdrücklich geregelt werde, dass der Arbeitnehmer verpflichtet sei, Steuern und sonstige Sozialabgaben eigenverantwortlich abzuführen.

53. Aus dem Wortlaut des Telefaxschreibens vom 16.08.2000 lasse sich eine Nettolohnvereinbarung ebenfalls nicht ableiten. Es gehe in dem Schreiben lediglich um die Ermittlung der mutmaßlichen Steuerschuld des Klägers. Ausführungen dazu, wer die Steuerschuld zu tragen habe oder etwa betreffend einer Nettolohnvereinbarung fehlen gänzlich. Darüber hinaus habe der Kläger zur Vereinbarung einer Nettolohnabrede nichts Näheres vorgetragen. Er stelle lediglich pauschale Behauptungen auf bzw. Mutmaßungen an, trage aber keine Tatsachen vor, aus denen sich Anhaltspunkte für eine Nettolohnabrede ergeben könnten.

54. Ein Anspruch des Klägers könne auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes gestützt werden.

55. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbiete dem Arbeitgeber eine sachfremde Schlechterstellung einzelner ArbeitnehmerInnen gegenüber anderen ArbeitnehmerInnen in vergleichbarer Lage (vgl. BAG 28.03.2007 – 10 AZR 261/06; BAG 14.03.2007 – 5 AZR 420/06; BAG 31.08.2005 – 5 AZR 517/04; BAG 29.09.2004 – 5 AZR 43/04; zitiert nach Juris). Der Kläger habe schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass die Beklagte gleiche Sachverhalte ohne rechtfertigenden Grund ungleich behandelt habe. Aus Absprachen der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Kollegen des Klägers könne der Kläger keine Rechtsansprüche ableiten. Die Steuerangelegenheit des Kollegen U. sei im Jahr 1997 beigelegt worden, die des Klägers jedoch nicht.

56. Gegen dieses ihm am 24.07.2010 zugestellte Endurteil wendet sich der Kläger mit seiner am 19.08.2010 eingelegten und innerhalb verlängerter Frist am 25.10.2010 begründeten Berufung. Zur Begründung seines Rechtsmittels trägt der Kläger im Wesentlichen unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, er ändere seinen erstinstanzlich gestellten Zahlungsantrag in der Berufung in einen Freistellungsantrag mit Zug-um-Zug-Verurteilung der Beklagten, da dies das Verfahren vereinfache und seinen Interessen ausreichend Rechnung trage. Es handele sich nicht um eine Klageänderung.

57. Er stütze seinen Antrag, ihn von den Einkommenssteuerforderungen des Finanzamtes A-Stadt freizustellen, auf eine grobe Verletzung Schutzpflicht der Beklagten als Arbeitgeberin ihm gegenüber. Denn die Forderungen des Finanzamts ihm gegenüber wären nicht entstanden, wenn die Beklagte nicht über einen längeren Zeitraum hinweg ihre Fürsorge-, Aufsichts- und Leitungsverpflichtung gegenüber den nach Deutschland entsandten Mitarbeitern wie auch ihm gegenüber gröblichst verletzt und ihm nicht im Jahr 1994 die Gleichbehandlung mit 5 Kollegen vertragswidrig verweigert hätte, die sich in allen relevanten Gesichtspunkten in einer vergleichbaren Situation befunden hätten.

58. Die Kündigung der Beklagten sei unwirksam, da die Beklagte die Zahlung der Einkommenssteuern schulde und ihr mindestens seit 1994 sämtliche Umstände betreffend sein steuerliches Verhalten bekannt gewesen seien. Die Kündigung sei rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam.

59. Zwar fänden sich in seinen Arbeitsverträgen stets Hinweise, er erhalte seine Vergütung vollständig ohne Abzüge und müsse sich selbst um die Versteuerung seines Einkommens kümmern, jedoch hätten seine Arbeitgeber ihm niemals Steuerberater zur Seite gestellt, sondern vielmehr sei das Thema regelrecht tabuisiert worden. So habe einige Wochen nach seiner Ankunft in Deutschland der damalige AA. Manager BB. in schroffem Ton zu ihm und anderen Kollegen gesagt:

„Wenn Ihr irgendwo in die Nähe eines deutschen Finanzamtes kommt, werde ich Euch umbringen“,

als sie sich erkundigt hätten, wie sie sich gegenüber den Behörden verhalten sollten. Es habe keine zuständige Personalabteilung in Deutschland gegeben, Herr BB. habe es abgelehnt, ihn und seine Kollegen bei dem Finanzamt registrieren zu lassen oder Kontakt zu einem Steuerberater herzustellen.

60. Seine Kollegen und er hätten allmählich begriffen, dass sie sich gegenüber den deutschen Behörden irgendwie im Unrecht befänden. Da sie aber gewusst hätten, dass die Personalabteilung nicht damit zu tun haben wolle, hätten sie „business as usual“ betrieben nach dem Motto „keep going and keep quiet“.

61. Im September 1994 habe er durch eine Nachfrage des Firmenanwalts CC. erfahren, dass seine damalige Arbeitgeberin keine Ahnung davon gehabt habe, dass er und seine Kollegen in Deutschland als „tourists“ geführt werden würden und keine Verbindung zum deutschen Staat unterhielten. An einem Meeting bei L. zur Klärung der Situation habe er trotz zunächst erfolgter Einladung nicht teilnehmen dürfen.

62. Im September 1995 hätten alle Angestellten ein schriftliches Angebot zur Klärung des Einkommenssteuerproblems in der Weise erhalten, dass die damalige Arbeitgeberin G. die Steuerrückstände zu bezahlen angeboten habe und im Gegenzug einen symbolischen Betrag von den Arbeitnehmern gefordert habe (Bl. 420 d.A.). Anders als andere Mitarbeiter sei er im Oktober 1995 nicht in das Gehaltssystem der DD., einer hundertprozentigen Tochter von G. übernommen worden. Die Arbeitsverträge der übernommenen Mitarbeiter seine nicht geändert worden.

63. Im April 2001 sei das von R. entsandte Eurofighterteam in die Gehaltsabwicklung der X. Germany überführt worden, er jedoch nicht. Seine mündlich und später schriftlich geäußerte Forderung, ebenfalls in das Gehaltssystem der X. Germany aufgenommen zu werden, habe seine Arbeitgeberin ignoriert.

64. Im Jahr 2006 habe er endgültig eingesehen, dass sich sein Arbeitgeber nicht mit seinem Problem befassen wolle, und überlegt, Deutschland zu verlassen oder seinen Job aufzugeben. Nach Diskussionen mit Kollegen habe er seine Übersiedlung nach Frankreich vorbereitet. Nach anfänglicher Unterstützung habe seine Arbeitgeberin ihm mitgeteilt, ihn nach EE. zu transferieren. Auch dieser Plan sei – nach Angaben seiner Arbeitgeberin wegen seiner Steuerprobleme – gescheitert. Auch ein Aufhebungsvertrag sei am Verhalten seiner Arbeitgeberin gescheitert.

65. Im September 2008 habe er einen neuen Anstellungsvertrag erhalten und auf dessen Grundlage bis zum 18.06.2009 in Deutschland gearbeitet. Am 19.06.2009 habe dann ein Meeting stattgefunden, in dem seine Arbeitgeberin ihn mit der Steuerproblematik konfrontiert und ihn aufgefordert habe, bis zum 26.06.2009 eine Selbstanzeige beim Finanzamt einzureichen. Er habe dann in der nächsten Woche Steuerklärungen rückwirkend anfertigen und beim Finanzamt einreichen lassen. Am 03.07.2009 habe er die Kündigung erhalten.

66. Der Kläger meint, die Beklagte habe ihn wegen ihrer Fürsorgepflichtverletzungen von den Steuerforderungen des Finanzamtes freizustellen. Dies schulde sie auch auf der Grundlage des Gleichbehandlungsgrundsatzes, da sie ihn ohne sachlichen Grund von der Lösung des Steuerproblems wie bei fünf anderen Mitarbeitern im September 1995 geschehen ausgeschlossen habe. Der Umstand allein, dass er länger als die fünf in Deutschland gewesen sei, rechtfertige seine Ausgrenzung jedenfalls nicht. Seine Ausgrenzung von dieser Lösung dürfte auch eine verbotene Maßregelung gewesen sein, weil er gegenüber seiner Arbeitgeberin auf eine Lösung des Problems gedrängt habe.

67. Seinen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht mache er in Form des Freistellungsantrags gegenüber seiner Arbeitgeberin geltend.

68. Die Kündigung der Beklagten sei aus § 242 BGB unwirksam. Die Beklagte habe seit Jahren von seinem Steuerproblem gewusst, so dass, sofern ihm überhaupt ein Verschulden vorzuwerfen wäre, von einer Verzeihung der Beklagten auszugehen sei.

69. Die Beklagte sei für den gesamten Freistellungsanspruch passiv legitimiert. Dies ergebe sich aus den vorgetragenen Gesamtumständen und dem Verhalten der Beklagen vor Ausspruch der Kündigung und im erstinstanzlichen Verfahren. Aufgrund Personengleichheit der Handelnden und deren Verhalten habe er gar nicht bemerkt, dass er einen Arbeitsvertrag mit einer neuen Arbeitgeberin abgeschlossen habe, sondern sei von der Umgestaltung seines Arbeitvertrags in einen Arbeitsvertrag nach englischem Recht mit Tätigkeit in Deutschland ausgegangen. Alle Bemühungen im Jahr 2008 hätten der Lösung des Steuerproblems gedient. Immerhin habe sich der Arbeitsvertragstext auf einem Briefbogen der XH. befunden.

70. Aus dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten (vgl. Bl. 525/528 d.A.) ergebe sich, dass auch diese von einem zusammenhängenden Arbeitsverhältnis seit 05.03.1973 ausgehe. Auch habe die Beklagte Sozialversicherungsbeiträge seit dem 01.12.2003 für ihn abgeführt. Warum hätte sie dies getan, wenn nicht als Arbeitgeberin des Klägers bereits vor 2008? Ähnlich habe die Beklagte hinsichtlich der steuerlichen Haftung erklärt, sie hafte neben dem Kläger als Gesamtschuldnerin für die Steuerschulden des Klägers und habe sich aufgrund der in dessen Arbeitsverträgen enthaltenen Hinweise darauf verlassen, dass er die Steuern stets abgeführt habe.

71. Die Beklagte habe auch eine Höhe der Steuerschulden als ihren Haftungsschaden mit 1,8 bis 3,6 Mio. Euro angegeben. Dies sei aber nur bei der Annahme eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses der Fall. Er gehe im Übrigen davon aus, dass die Beklagte durch eine Verschmelzung zwischen dem Konzern FF. und GG. im Jahre 1999/2000 direkt seine Arbeitgeberin geworden sei. Dies sei nach englischem Recht zu beurteilen und völlig unstreitig der Fall.

72. Seine Antragsänderung sei keine Klageänderung. Er sei mit den in der Berufung vorgetragenen Tatsachen auch nicht präkludiert. Er verzögere auch nicht die Erledigung des Rechtsstreits. Es bleibe dabei, er habe stets Nettolohnvereinbarungen mit seiner Arbeitgeberin abgeschlossen. Dies ergebe sich nicht aus den Arbeitsverträgen, sondern aus der abweichenden Entwicklung des Arbeitsverhältnisses. Er bestreite den Vortrag der Beklagten zu den Änderungen im Konzern wie Betriebs- oder Teilbetriebsübergängen.

73. Er könne sich auch auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen. Im Hinblick auf die steuerrechtliche Problematik sei er mit allen Mitarbeitern vergleichbar, bei denen die Arbeitgeberin die Steuerlast übernommen habe. Er habe sich auch entgegen dem Vortrag der Beklagten in der Berufung nicht zwischenzeitlich an die Steuerbehörden wenden können, um reinen Tisch zu machen. Dies hätte die sofortige Vernichtung seiner bürgerlichen Existenz zur Folge gehabt.

74. Die Beklagte habe nicht nur die Befürchtung gehabt, für die Steuerschulden des Klägers haften zu müssen, sondern sei davon ausgegangen, diese auch begleichen zu müssen. Dies ergebe sich eindeutig aus ihrem Vortrag erster Instanz (vgl. Zitate Bl. 563/567 d.A.). Die Berufungskammer müsse deshalb ihren Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 25.01.2011 berichtigen. Die Beklagte habe in ihren erstinstanzlichen Schriftsätzen ein antizipiertes Geständnis abgegeben, an dem sie sich festhalten lassen müsse. Die Beklagte habe dem Kläger auch dessen anrechenbare Vordienstzeiten bestätigt (vgl. Zitat Bl. 574 d.A.). Er bleibe auch dabei, dass keine Klageänderung in seinem neuen Antrag in der Berufung liege. Der zu Grunde liegende Lebenssachverhalt sei identisch. Außerdem sei die Antragsänderung jedenfalls sachdienlich.

75. Ergänzend zum Vortrag des Klägers in der Berufung wird auf dessen Schriftsätze vom 18.10.2010 (Bl.410/444 d.A.), 18.01.2011 (Bl. 522/542 d.A.) und 25.02.2011 (Bl. 562/577 d.A.) Bezug genommen.

76. Der Kläger beantragt in der Berufung,

I. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, den Kläger hinsichtlich der Forderung des Finanzamt A-Stadt – Abteilung V Steuer-Nr. resultierend aus den Steuerbescheiden für die Jahre 1996 bis 2008 für Einkommenssteuer nebst Solidaritätszuschlag und Zinsen zur Einkommenssteuer und Säumniszuschläge bis zur Höhe von 632.457,20 Euro freizustellen, Zug um Zug gegen Bezahlung eines symbolischen Betrages von 27.063,00 Englischen Pfund durch den Kläger an die Beklagte.

II. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 01.07.2009, zugegangen am 03.07.2009, aufgelöst wurde, sondern über den 28.02.2010 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

77. Die Beklagte beantragt in der Berufung,

die Berufung wird hinsichtlich des im Wege der Klageänderung unter Ziff. 1 in den Prozess eingeführten Freistellungsanspruchs als unzulässig verworfen.

Hilfsweise:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Hilfsweise:

die Klage wird hinsichtlich des nunmehr vom Kläger unter Ziff. 1geltend gemachten Freistellungsanspruchs abgewiesen.

78. Zur Begründung ihres Antrags führt die Beklagte aus, der Kläger versuche durch eine anrührend anmutende Geschichte seine Steuerschulden auf die Beklagte abzuwälzen. Dabei übersehe er, dass er erst seit dem 01.09.2008 Arbeitnehmer der Beklagten sei, so dass diese für sein Fehlverhalten in der Vergangenheit ohnehin nicht verantwortlich gemacht werden könne. Vorher habe sein Arbeitsverhältnis bei der XH. bestanden. Im Rechtsstreit des Klägers mit dieser ehemaligen Arbeitgeberin vor dem Arbeitsgericht München (Az. 14 Ca 11254/09) sei dessen Klage gegen eine fristlose Kündigung der Arbeitgeberin und der mit dem in diesem Rechtsstreit erstinstanzlich gestellten Zahlungsantrag wortgleiche Antrag hinsichtlich der Begleichung von Steuerschulden mit Urteil vom 20.04.2010 rechtskräftig zurückgewiesen worden.

79. Vor dem 01.09.2009 habe weder ein Arbeitsverhältnis des Klägers mit der XA. bestanden, noch sei das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der XH. gemäß § 613 a BGB auf die hiesige Beklagte übergegangen. Die Freistellungsansprüche des Klägers beträfen jedoch den Zeitraum 1996 bis 31.12.2008, so dass die hiesige Beklagte allenfalls für den Zeittraum vom 01.09.2008 bis zum 31.12.2008 haften könne. Für die übrigen – ebenfalls unbegründeten - Freistellungsansprüche sei sie bereits nicht passiv legitimiert.

80. Im Gegensatz zur Ansicht des Klägers sei sein erst in der Berufung gestellter Freistellungsantrag gegenüber dem Antrag vor dem Arbeitsgericht eine relevante Klageänderung. Der Kläger wechsle den Streitgegenstand seiner Klage nämlich in der Weise aus, dass er erstinstanzlich eine unmittelbare Zahlungspflicht der Beklagten als Abführungsschuldnerin behauptet habe, nunmehr jedoch einen Schadensersatzanspruch geltend mache. Sie widersetze sich dieser Klageänderung. Die Klageänderung sei unzulässig. Auch erstrebe der Kläger mit seiner Berufung nicht die Beseitigung der durch das Urteil des Arbeitsgerichts entstandenen Beschwer.

81. Im Übrigen sei aber auch materiellrechtlich ein Anspruch des Klägers nicht gegeben. Das neue Tatsachenvorbringen des Klägers dazu (vgl. Darstellung der Beklagten = Bl. 497/499 d.A.) in der Berufungsbegründung sei nicht zu berücksichtigen.

82. Eine Nettolohnvereinbarung sei zwischen keiner Arbeitgeberin des Kläger und dem Kläger je getroffen worden, natürlich auch nicht mit der hiesigen Beklagten. Die vorliegenden Arbeitsverträge bewiesen das Gegenteil. Der Kläger habe selbst beispiellos gegen die Sorgfaltspflichten in eigenen Angelegenheiten verstoßen, indem er seit Beginn seines Aufenthalts in Deutschland zu keinem Zeitpunkt Einkommensteuern gezahlt habe. Auch als er sich nach eigenem Bekunden Mitte der 90er Jahre des Problems bewusst geworden sei, habe er keine Anstalten unternommen, sich steuerrechtlich beraten zu lassen und etwa durch eine Selbstanzeige mit den Steuerbehörden ins Reine zu kommen.

83. Der Kläger könne sich auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen. Die Steuerangelegenheit seines Kollegen U. sei bereits 1997 von der Rechtsvorgängerin der XH., der XHH. beigelegt worden, so dass der Kläger bereits aus diesem Grund keine Gleichbehandlung von der Beklagten verlangen könne.

84. Die Aktivität der G.. zur Bereinigung vorhandener Steuerschulden aus den Vorjahren bis Ende September 1995 könne jedenfalls – einen Anspruch des Klägers auf Gleichbehandlung zu seinen Gunsten unterstellt - keinen Freistellungsanspruch des Klägers für Steuerschulden aus den Jahren ab1997 begründen. Abgesehen davon, dass der damalige Arbeitgeber des Klägers nicht nach einem erkennbar generalisierenden Prinzip vorgegangen sei, stehe es jedem Arbeitgeber frei, Mitarbeiter in eine deutsche Betriebsstätte einzugliedern oder nicht.

85. Außerdem sei der Kläger damals mit den anderen Mitarbeitern nicht zu vergleichen gewesen. Er sei im Marketing außerhalb des Eurofighterprojekts tätig gewesen und habe auch räumlich nicht mit den anderen Mitarbeitern zusammengearbeitet. Hinzu komme, dass der Kläger bereits seit 1974 in Deutschland tätig sei, also viel länger als die Kollegen, deren Steuerschuld die damalige Arbeitgeberin übernommen haben solle. Auch gebe es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Ein immaterieller Schaden bestehe bei dem Kläger nicht.

86. Ihre Kündigung gegenüber dem Kläger sei mangels Anwendbarkeit des KSchG als fristgerechte Kündigung wirksam. Der Kläger habe zur Anwendung des KSchG in der ersten Instanz unsubstantiiert, in der Berufung überhaupt nicht vorgetragen. Die Kündigung verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Immerhin sei sie von der AOK Bayern Süd auf Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für den Kläger seit dem 01.12.2003 in Anspruch genommen worden. Dadurch sei ihr ein eklatanter Vermögensschaden entstanden. Auch hätten die Steuerbehörden erkennen lassen, ihre Inanspruchnahme im Wege der Gesamtschuldnerschaft für die nicht abgeführten Lohnsteuern des Klägers in Erwägung zu ziehen. Jedenfalls habe sie durch die Kündigung weitere Ansprüche von Behörden in der Zukunft abwenden können.

87. Der Kläger irre, wenn er die Passivlegitimation aus ihren erstinstanzlichen Schriftsätzen entnehme. Sie sei für den behaupteten Freistellungsanspruch für bis zum Beginn des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger entstandene Steuerschulden des Klägers nicht passiv legitimiert; dies ergebe sich objektiv aus den Rechtsbeziehungen zwischen ihr und dem Kläger.

88. Sie habe auch erstinstanzlich vorgetragen, bei welchen Arbeitgeberinnen der Kläger vor Begründung des Arbeitsverhältnisses mit ihr gewesen sei (Bl. 544 d.A.). Sie sei dem Kläger auch nicht als neue Arbeitgeberin untergeschoben worden.

89. Eine Haftungsübernahme für aus Vorarbeitsverhältnissen des Klägers entstandene Steuer- und Sozialversicherungsschulden habe sie nicht erklärt. Eine solche Haftung ergebe sich auch nicht aus englischem Recht. Selbstverständlich habe sie den neuen Tatsachenvortrag des Klägers nicht nur als nicht zu berücksichtigen angesprochen, sondern ihn auch bestritten.

90. Eine Nettolohnvereinbarung habe niemals zwischen dem Kläger und einer seiner Arbeitgeberinnen bestanden. Dies habe auch zu keinem Zeitpunkt ein Steuerberater oder eine Beratungsgesellschaft so gesehen. Auch die Finanzbehörden gingen von einer Bruttolohnvereinbarung aus. Die abzuführenden Steuern habe der Kläger jeweils von seinen Arbeitgeberinnen ausbezahlt erhalten, jedoch niemals an das Finanzamt abgeführt. Ein etwa bestehendes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der XH. sei durch die fristlose Kündigung Anfang Juli 2009 beendet worden, wie das Arbeitsgericht München rechtskräftig durch Urteil festgestellt habe.

91. Zur nicht möglichen Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes als Anspruchsgrundlage sei nochmals vorgetragen, das die Vorarbeitgeberin die Mitarbeiter von Steuerschulden für die Zeit vor 1994/1995 freigestellt habe, während die streitgegenständlichen Steuerschulden des Klägers, von denen er durch die Beklagte freigestellt zu werden begehre, aus den Jahren ab 1996 seien.

92. Trotz Hinweises des Berufungsgerichts habe der Kläger seine behaupteten Freistellungsansprüche nicht auf die vor Beginn seines Arbeitsverhältnisses mit ihr und die seitdem entstandenen Steuerschulden, Zinsen und Säumniszuschläge aufgeschlüsselt. Sie habe erstinstanzlich stets deutlich gemacht, sie befürchte eine Inanspruchnahme durch die Finanzbehörden, nicht mehr und nicht wendiger. Sie sei zwischenzeitlich auch von den deutschen Finanzbehörden deswegen kontaktiert worden und wehre sich mit aller Macht gegen eine Beanspruchung.

93. Auch die Finanzbehörden gingen offenbar von einer Haftung der XH. für die Jahre 1996 und 1997 aus; sie hätten auch zwei unterschiedliche Steuernummern an sie und die XH. vergeben.

94. Nicht sie, sondern die XH. habe im Übrigen die Sozialversicherungsbeiträge für den Kläger für die Jahre ab Dezember 2003 an die zuständigen Stellen abgeführt. Die Deutsche Rentenversicherung Bund habe sich ebenfalls wegen der rückständigen Sozialversicherungsbeiträge nicht an sie, sondern an die XH. gewandt (vgl. Bl. 211 d.A.).

95. Was das vom Kläger behauptete antizipierte Geständnis angehe: Nur Tatsachenbehauptungen seien einer derartigen Geständniswirkung zugänglich. Aber selbst eine zugestandene Gesamtschuldnerstellung sage nichts über das Verhältnis zwischen Kläger und Beklagter aus.

96. Die vom Kläger zitierte Klausel im Arbeitsvertrag beinhalte keine Haftungsübernahme. Die Klausel meine lediglich eine Anerkenntnis der Betriebszugehörigkeit aus den Vorarbeitsverhältnissen. Der Kläger bleibe jeden Vortrag schuldig, aus dem sich ein anderer Regelungswille der Parteien des Arbeitsvertrags als der zur Anrechnung der Vordienstzeiten des Klägers ergeben könnte. Der Hinweis auf eine Auslegungsnotwendigkeit nach englischem Recht helfe dem Kläger auch nicht weiter, denn er trage nicht vor, welche Rechtsfolge das englische Recht im Gegensatz zum deutschen Recht vorsehe.

97. Ergänzend zum Vortrag der Beklagten in der Berufung wird auf deren Schriftsätze vom 23.12.2010 (Bl. 488/518 d.A.), 21.01.2011 (Bl. 543/550 d.A.) und 21.04.2011 (Bl. 603/615 d.A.) verwiesen.


II. Entscheidungsgründe:

98. Die gemäß § 64 Abs.2 lit. b) und c) statthafte und auch in der richtigen Form und rechtzeitig (§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1, 2 und 5 ArbGG) eingelegte und begründete Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 20.04.2010 – Az.: 14 Ca 11085/09 bleibt erfolglos. Das Berufungsgericht schließt sich der sorgfältigen und ausführlichen Begründung des Arbeitsgerichts München im Ergebnis und in wesentlichen Teilen seiner Begründung an.

99. Keine Übereinstellung besteht mit dem Arbeitsgericht jedoch im Hinblick auf eine Rechtsstellung der Vorarbeitgeberinnen des Klägers als Rechtsvorgängerinnen der Beklagten und die Bewertung einer Nettolohnabrede durch das Arbeitsgericht in dem Sinne, dass bei einer Nettolohnabrede die Arbeitgeberin alleinige Steuerschuldnerin der Lohn- und Einkommensteuern des Arbeitnehmers sei.

100. Ob der in der Berufung vom Kläger gestellte Antrag eine Klageänderung beinhaltet oder nicht, ist irrelevant, denn die erkennende Berufungskammer hält die Antragsänderung jedenfalls für sachdienlich im Sinne von § 263 ZPO. Die nach Auffassung der Berufungskammer vorliegende Klageänderung, die der Kläger mit seinem Klageantrag in der Berufung vorgenommen hat, ist somit zulässig, obwohl die Beklagte sich ihr widersetzt hat.

101. Der neue Klageantrag ist als Klageänderung im Sinn von § 263 ZPO zu werten, weil der Kläger bei gleich bleibendem Klagegrund – als Klagegrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu den durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachen gehören (vgl. Zöller, ZPO-Kommentar, 28. Auflage Köln 2010 § 263 (Greger) Rn. 7) - sein Klagebegehren ändert. Er verlangt nämlich statt einer Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der aufgelaufenen Einkommenssteuern nebst Solidaritätszuschlag, Zinsen und Säumniszuschlägen seine Freistellung von den Forderungen der Finanzbehörde.

102. Mit seinem neuen Antrag macht der Kläger deutlich, dass er nicht mehr wie bisher die Beklagte als Steuerabführungsschuldnerin aus einer behaupteten Nettolohnvereinbarung zwingen will, die aufgelaufenen Einkommenssteuern an die Finanzbehörden abzuführen – dies würde der Beklagten die Möglichkeit eröffnen, im Falle ihrer Verurteilung nach Entrichtung der Beträge an die Finanzbehörden die gezahlten Beträge vom Kläger zurückzuverlangen, weil sie und die früheren Arbeitgeberinnen des Klägers trotz der vom Kläger behaupteten und in Wahrheit nicht existenten Nettolohnvereinbarung jeweils die vollständige monatliche Vergütung ohne jegliche Abzüge an ihn ausbezahlt hatten und der Kläger originärer Steuerschuldner ist -, sondern eine vollständige Freistellung von einer Einkommenssteuernachzahlungsverpflichtung Zug um Zug gegen die Zahlung eines symbolischen Betrags an die Beklagte erreichen will.

103. Klagegrund ist nach Vortrag des Klägers eine Fürsorgepflichtverletzung der jeweiligen Arbeitgeberinnen aus den zurückliegenden Arbeitsverhältnissen, weil diese – wie er meint - trotz Vorliegens einer Nettolohnvereinbarung die vollständige Vergütung an ihn ausbezahlt haben und ihrer Pflicht zur Abführung von Einkommenssteuern und Sozialversicherungsbeiträgen gegenüber den deutschen Behörden nicht nachgekommen sind. Diese Fürsorgepflichtverletzung führt seiner Ansicht nach zu einer Verpflichtung der Beklagten, die bislang nicht entrichteten Beträge nebst Zinsen und Säumniszuschlägen an die zuständigen Behörden zu entrichten.

104. Zwischenzeitlich ist dem Kläger offenbar klar geworden, dass mit einer Verpflichtung der Beklagten zur Abführung der Beträge an die zuständigen Behörden seine Rechtsposition allein gegenüber den zuständigen Behörden verbessert wird, nicht jedoch gegenüber seinen bisherigen Arbeitgeberinnen, da diese die Beträge, die sie nunmehr nach Auffassung des Klägers abführen sollen, bereits an ihn ausgezahlt haben, so dass sie die abgeführten Beträge von ihm wieder zurückfordern könnten.

105. Die Klageänderung ist nach Überzeugung der Kammer sachdienlich, denn bei Begründetheit des Antrags wäre der Kläger von sämtlichen Nachforderungen des Finanzamtes endgültig befreit und müsste keine Rückforderung seitens der Beklagten mehr erwarten. Allerdings ist der geänderte Antrag des Klägers ebenso unbegründet wie es sein Antrag im erstinstanzlichen Verfahren war. Die Belastung der Beklagten mit dem weiter gehenden Antrag ist jedenfalls deshalb zu rechtfertigen, weil durch dessen Berücksichtigung über die Fragen entschieden werden kann, ob sie überhaupt zu derartigen Zahlungen verpflichtet werden kann und ob sie im Falle ihrer Heranziehung durch das Finanzamt gezahlte Beträge vom Kläger erstattet zu erhalten verlangen kann.

106. Zur Vermeidung von Wiederholungen hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 01.07.2009 und zur Begründung der Zurückweisung des Zahlungsantrags des Klägers verweist die Berufungskammer auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung, die auch für den geänderten Antrag die Grundlagen für dessen Ablehnung beinhalten.

107. Die Berufungsangriffe des Klägers vermögen das vom Arbeitsgericht gefundene Ergebnis nicht zu ändern.

108. Der Kläger besitzt keine Anspruchsgrundlage, die zu einer Verpflichtung der Beklagten führen könnte, ihn von seinen Steuerschulden gegenüber den deutschen Finanzbehörden aus den Jahren 1996 bis 2008 Zug um Zug gegen Zahlung eines symbolischen Betrags von 27.063,00 Englischen Pfund durch ihn an die Beklagte freizustellen, die ganz überwiegend nicht aus dem Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten, sondern aus rechtlich mit diesem nicht in Zusammenhang stehenden Vorarbeitsverhältnissen des Klägers stammen. Weder ist die Beklagte kraft Gesetzes oder durch vertragliche Schuldübernahme Schuldnerin der sich aus dem Arbeitseinkommen des Klägers ergebenden Einkommenssteuerschuld, noch schuldet sie dem Kläger die vom Finanzamt ihm gegenüber geltend gemachten Beträge als Schadensersatz aus einer Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht, noch schlussendlich ist sie aus der Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zur Freistellung des Klägers von diesen Forderungen verpflichtet.

109. Zunächst zur Klarstellung: Der Kläger geriert sich im hier anhängigen Rechtsstreit als Opfer; in Wahrheit ist er Täter. Er ist nach seinen eigenen Angaben seit Juli 1974 (vgl. Bl. 413 d.A.) für verschiedene ausländische Arbeitgeberinnen durchgehend in Arbeitsverhältnissen in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt gewesen, zuletzt – seit 01.09.2008 bis zu seinem Ausscheiden durch die Kündigung der Beklagten vom 01.07.2009, ihm zugegangen am 03.07.2009 – bei der Beklagten. Als Arbeitnehmer unterliegt er gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 EStG der Einkommenssteuer, das heißt, er hat die auf sein Arbeitseinkommen entfallenden Einkommenssteuern als Schuldner bei Fälligkeit an die zuständige Finanzbehörde abzuführen.

110. Die jeweiligen Arbeitgeberinnen sind nicht Schuldnerinnen der Einkommenssteuerschulden des Klägers, sondern nur zur Abführung dieser Steuerbeträge an die zuständigen Finanzbehörden verpflichtet, § 41 a EStG, sofern sich diese Pflicht aus den steuerrechtlichen Vorschriften auch für ausländische Unternehmen ohne Betriebe im Inland der Bundesrepublik Deutschland ergibt, die lediglich einzelne ArbeitnehmerInnen in Deutschland beschäftigen.

111. Soweit die Arbeitgeberin für nicht an das Finanzamt abgeführte Lohn oder Einkommenssteuerbeträge haftet, besteht zwischen ihr und dem Arbeitnehmer Gesamtschuldnerschaft, vgl. § 42 d Abs. 3 S. 1 EStG. Das Betriebsstättenfinanzamt kann die Steuerschuld oder Haftungsschuld nach pflichtgemäßem Ermessen gegenüber jedem Gesamtschuldner geltend machen, § 42 d Abs. 3 S. 2 EStG.

112. Der Klageantrag im erstinstanzlichen Verfahren hätte demnach nur dann begründet sein können, wenn die Arbeitgeberin etwa wegen Verletzung der Fürsorgepflicht im Innenverhältnis zum Kläger als ihrem Mitgesamtschuldner zur Zahlung verpflichtet werden könnte und der Kläger dies auch im Verhältnis zum Finanzamt einer Inanspruchnahme entgegenhalten könnte; diese Möglichkeit besteht jedoch ausweislich der klaren Vorschrift des § 42 d Abs. 3 S. 2 EStG nicht.

113. Diese steuerrechtliche Lage besteht gleichermaßen bei Brutto- wie bei Nettolohnvereinbarungen. Die Nettolohnvereinbarung unterscheidet sich von der Bruttolohnvereinbarung lediglich dadurch, dass die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer einen von Änderungen der Steuerklasse - wie Eheschließung, Geburt eines Kindes, Ehegatte erhält ein etwa gleich hohes Einkommen, so dass die Steuerklasse geändert wird - gleich bleibend hohen Nettolohnbetrag zusagt; Steuerschuldner bleibt stets der Arbeitnehmer, lediglich Haftungsschuldnerin im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften die Arbeitgeberin.

114. In seinen Arbeitsverträgen seit Beginn seiner Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland – bis auf den letzten, mit der hiesigen Beklagten zustande gekommenen - haben die jeweiligen Arbeitgeberinnen den Kläger jeweils darauf hingewiesen, dass er selbst für die Steuer- und Sozialabgabenzahlungen an die zuständigen Stellen in Deutschland verantwortlich ist und die jeweiligen Arbeitgeberinnen keine Verantwortung für die Abführung dieser Beträge übernehmen werden (Bl. 82/107 d.A.).

115. Daraus folgt unzweifelhaft, dass zwischen dem Kläger und seinen jeweiligen Arbeitgeberinnen stets Bruttolohnvereinbarungen bestanden haben. Dennoch hat sich der Kläger seit Beginn seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland nicht bei den Finanzbehörden und den Sozialversicherern angemeldet und infolgedessen auch keine Steuern und Sozialabgaben an die zuständigen Stellen abgeführt.

116. Insoweit hat der Kläger Recht wenn er vorträgt, zwar Bruttolohnvereinbarungen getroffen zu haben, tatsächlich hätten sich die Dinge aber anders entwickelt (Bl. 536 d.A.). Allerdings beruht die andersartige Entwicklung auf dem schuldhaften und rechtswidrigen Verhalten des Klägers, nicht in einer stillschweigenden Änderung der Bruttolohnvereinbarung in eine Nettolohnvereinbarung, wie der Kläger glauben machen will.

117. Hätte der Kläger zu Beginn seiner Tätigkeit eine Steuerberatungskanzlei aufgesucht, wäre das Problem nicht entstanden, das ihn jetzt wirtschaftlich zu erdrücken droht. Er hätte sich bei den Sozialversicherern und den Finanzbehörden angemeldet, Auskunft über die abzuführenden Beträge erhalten und ein angstfreies bürgerliches Leben in der Bundesrepublik Deutschland führen können. So aber ist seine Angst mit seinen Schulden Jahr für Jahr gestiegen, so dass es ihm subjektiv immer schwerer fiel, sich zu seinem Fehlverhalten zu bekennen und „reinen Tisch“ gegenüber den Sozialversicherern und den Finanzbehörden zu machen.

118. Der Kläger ist als Staatsbürger eines europäischen Staates – nämlich als Brite – mit dem Umstand vertraut, dass man für ein erzieltes Einkommen Steuern entrichten muss – je nach Abkommen zwischen dem Herkunfts- und dem Land, in dem die Arbeit erbracht wird, entweder im Herkunfts- oder im Land der Arbeitsleistung. Er hat jedoch über 35 Jahre hinweg weder in Großbritannien noch in Deutschland Sozialabgaben oder Einkommensteuern entrichtet. Die Behauptung des Klägers, anfangs nicht gewusst zu haben, in Deutschland steuer- und sozialabgabenpflichtig zu sein, ist bereits deswegen abenteuerlich und vollkommen unglaubwürdig, weil er eben auch in Großbritannien keinerlei Abgaben geleistet hat.

119. Der Kläger hat aber eingeräumt, sich bald nach Beginn seiner Tätigkeit in Deutschland der Tatsache bewusst geworden zu sein, dass er sich gegenüber den deutschen Behörden nicht richtig verhielt und irgendwie im Unrecht befand (Bl. 414 d.A.). Er räumt allerdings indirekt ein, dass das Thema der Steuerpflichtigkeit in der Bundesrepublik Deutschland bereits zu Beginn seiner Tätigkeit unter den ArbeitnehmerInnen diskutiert worden und damit in deren Bewusstsein präsent war, indem er die bereits einige Wochen nach seiner Ankunft in A-Stadt eine nach seiner Behauptung von BB. geäußerte – von der Beklagten mit Nichtwissen bestrittene - Bemerkung zitiert: „Wenn Sie irgendwo in die Nähe eines deutschen Finanzamtes kommen, werde ich Sie umbringen“.

120. Der Kläger hat demnach wissentlich, vorsätzlich und rechtswidrig sein monatliches Gehalt als abgabenfreies Einkommen – brutto = netto – behandelt und sich auf diese Weise einen weitaus höheren Lebensstandard gegönnt als andere ArbeitnehmerInnen mit gleich hohem Bruttoeinkommen, die Steuern und Sozialabgaben entrichtet haben. Wegen der gesetzlichen Verjährung konnten die Sozialversicherungsbehörden die ihnen zustehenden Sozialabgaben lediglich rückwirkend ab 2001, die Finanzbehörden die ihnen zustehenden Einkommenssteuern nur rückwirkend ab 1996 verlangen.

121. Der Kläger hat mit Wirkung zum 01.09.2008 einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten geschlossen. Ob daneben das Arbeitsverhältnis zur XH. fortbestanden hat, ist hier nicht zu entscheiden. Jedenfalls ist ein derartiges Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich rechtskräftig durch eine fristlose Kündigung der dortigen Arbeitgeberin vom 01.07.2009 beendet worden, wie das Arbeitsgericht München zwischenzeitlich im Rechtsstreit des Klägers mit der XH. unter dem Aktenzeichen 14 Ca 11254/09 entschieden hat; dies bestreitet der Kläger auch nicht.

122. Die Behauptung des Klägers, zwischen ihm und der Beklagten habe auch rechtlich seit 1974 ein Arbeitsverhältnis bestanden, da sie aus einer Verschmelzung zwischen dem Konzern Ff., dessen Arbeitnehmer er seit 1974 gewesen sei, und GG. im Jahr 1999/2000 hervorgegangen sei, findet in der Verfahrensakte keine Stütze, sondern erschöpft sich in Annahmen, Bestreiten mit Nichtwissen trotz bei dem Kläger liegender Behauptungs- und Beweislast – es liegt ein neuer Arbeitsvertrag lediglich mit Anrechnung von Vordienstzeiten zwischen den Parteien vor, so dass der Kläger substantiiert Tatsachen vorzutragen und wegen energischen Bestreitens seitens der Beklagten auch zu beweisen hätte, aus denen sich ein Bestehen des Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen seit Beginn seiner Tätigkeit in Deutschland ergibt - und unsubstantiierten Behauptungen. Seine Behauptung, die XH. sei lediglich eine flankierend tätige Organisationseinheit, eine Einrichtung, die in vielen Konzernen üblich sei – unklar ist bereits, was er damit meint -, begründet er nicht.

123. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, das Arbeitsverhältnis des Klägers habe zunächst mit in UK ansässigen X.-Konzerngesellschaften und Rechtsvorgängerinnen von X. bestanden. Er sei im Berichtigungszeitrum für XHH. tätig gewesen, deren maßgeblicher Betriebsteil später auf XH. übergegangen sei. Mit Wirkung ab Oktober 2008 sei dann der neue UK-Arbeitsvertrag zwischen ihm und der hiesigen Beklagten zustande gekommen. Zu keiner Zeit habe zwischen dem Kläger und einer in Deutschland ansässigen X.-Gesellschaft ein Arbeitsverhältnis bestanden, auch nicht mit deren Rechtsvorgängerinnen.

124. Dieser Vortrag ist in dem nicht vom Kläger angegriffenen Tatbestand des Endurteils des Arbeitsgerichts vom 20.04.2010 – 14 Ca 11085/09 – (dort Seite 3) als unstreitig wiedergegeben.

125. Diese von der Beklagten vorgetragenen Vorgänge bestreitet der Kläger lediglich. Seine Meinung, selbst wenn aber sein am 20.12.1989 geschlossenes Arbeitsverhältnis mit G. im Wege eines Betriebsübergangs auf die XH. übergegangen sein sollte, seien aufgrund des erstinstanzlichen Vortrags der Beklagten die strengen Vorschriften des § 613 a BGB zumindest analog auf seinen Wechsel von dort zur hiesigen Beklagten anzuwenden, es bestehe kein Zweifel, dass diese Vorgänge in diesem nach englischem Recht zu beurteilenden Arbeitsverhältnis zu einer Schuldübernahme, einem Schuldbeitritt oder einer Haftungsübernahme bezüglich seiner Steuerschulden durch die Beklagte führten, ist bereits juristisch nicht nachvollziehbar.

126. Ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB hat zwischen XH. und der hiesigen Beklagten zu keinem Zeitpunkt stattgefunden – dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Auch sprechen die vorliegenden Tatsachen dagegen. Nach eigenem Vortrag des Klägers steht der Abschluss des neuen Arbeitsvertrags mit der Beklagten im engen Zusammenhang mit der Lösung der durch die von ihm unterlassenen Einkommensteuerzahlungen entstandenen Risiken. Der Arbeitgeberwechsel wäre vollkommen überflüssig gewesen, wenn damit sämtliche Risiken der Vorarbeitgeberinnen von der hiesigen Beklagten hätten übernommen werden sollen.

127. Das Gegenteil ist der Fall: Durch den Wechsel des Klägers zu einer neuen Arbeitgeberin unter Anrechnung seiner Vordienstzeiten bei anderen Arbeitgeberinnen im Konzernverbund sollten gerade die Risiken bei den Vorarbeitgeberinnen verbleiben, damit das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unbelastet weiterhin zum Nutzen des Konzerns als neu begründetes fortgeführt werden konnte; diese Annahme der Arbeitgeberseite und wohl auch des Klägers hat sich offenbar nicht bestätigt,

128. Der durch zahlreiche Zitate aus der Verfahrensakte erster Instanz scheinbar belegte Vortrag des Klägers, die Beklagte habe erstinstanzlich gestanden, als Gesamtschuldnerin neben dem Kläger für dessen Steuerschulden zu haften, ist deren Schriftsätzen nicht zu entnehmen. Die Beklagte hat stets von ihrer Befürchtung gesprochen, von den Finanzbehörden in Haftung genommen zu werden, und ausgeführt, im Falle ihrer Haftung als Abführungsschuldnerin hafte sie gesamtschuldnerisch mit dem Kläger. Lediglich aus dem Zusammenhang gerissen können die Zitate gelegentlich den Eindruck erwecken, die Beklagte sei sich mit dem Kläger einig, für dessen Steuerschulden zu haften.

129. Die erkennende Berufungskammer stimmt mit der Beklagten darin überein, dass Geständnisse und damit auch antizipierte Geständnisse sich allein auf Tatsachen beziehen können; die Frage, ob die Beklagte für die Steuerschulden des Klägers haften muss, ist jedoch eine Rechtsfrage. Ein antizipiertes Geständnis läge etwa vor, wenn die Beklagte ohne auf vorausgegangene Behauptungen des Klägers eingegangen zu sein vorgetragen hätte, es habe eine Vereinbarung zwischen ihr und dem Kläger gegeben, nach der sie für dessen Steuerschulden die Haftung übernehmen wolle; Derartiges hat die Beklagte jedoch zu keiner Zeit vorgetragen.

130. Der Kläger hat nicht substantiiert Tatsachen vortragen und unter Beweis stellen können, die seine Behauptung stützen könnten, er und die hiesige Beklagte hätten eine Vereinbarung getroffen, nach der die Beklagte für etwaige Einkommenssteuerschulden des Klägers hafte, dies auch dann, wenn sie aus Vorarbeitsverhältnissen stammten. Dies gibt die Anrechnungsklausel des Arbeitsvertrags nicht her. Mit ihr wollten die Vertragsparteien unzweifelhaft lediglich die Vordienstzeiten des Klägers zur Anrechnung bringen. Eine derartig bedeutende Vereinbarung wie eine Haftungsübernahme hätten die Parteien ausdrücklich vereinbart.

131. Der Kläger bleibt auch jeden Tatsachenvortrag schuldig, aus dem sich ergeben könnte, dass eine Klausel wie die vereinbarte nach englischem Recht eine Haftungsübernahme zur Folge haben könnte. Das Angebot eines Sachverständigengutachtens ersetzt den notwendigen Tatsachenvortrag nicht. Vielmehr hätte der Kläger die sich nach englischem Recht aus der Vertragsklausel ergebende Haftungsübernahmeverpflichtung der Beklagten für alle auch bei Vorarbeitgeberinnen entstandenen Einkommenssteuerrückstände so präzise wie möglich einschließlich der Vorschriften oder Entscheidungen englischer Gerichte vortragen müssen, sodass die erkennende Berufungskammer selbst hätte feststellen können, ob ihr der Sachverstand fehlt, den Sachverhalt selbst zu verstehen und zu klären, ob das englische Recht eine derartige Rechtsfolge kennt.

132. Auch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz kann der Kläger keine Ansprüche – jedenfalls nicht gegen die Beklagte - herleiten. Sein darauf gerichteter Vortrag betrifft einen vor dem Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten im September 2008 liegenden Vorgang, nämlich die Übernahme eines Teils der Steuerschulden der in Deutschland beschäftigten englischen ArbeitnehmerInnen durch deren damalige Arbeitgeberin (vgl. das Schreiben der G.. R. vom 06.09.1995 (Bl. 447 d.A.). Die Beklagte hat unstreitig nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüber dem Kläger verletzt; wenn überhaupt, war dies eine frühere Arbeitgeberin des Klägers, die G., R..

133. Aber am Vortrag des Klägers stimmt bereits nicht, dass die damalige Arbeitgeberin sich in dem Schreiben vom 06.09.1995 zur Übernahme der gesamten bis September 1995 entstandenen Steuerschulden der ArbeitnehmerInnen bereiterklärt haben soll. Vielmehr hat die Arbeitgeberin angekündigt, eine Vergleichsrechnung anzustellen zwischen der Summe der nach der Meldung der ArbeitnehmerInnen bei den Steuerbehörden in Deutschland von diesen festgesetzten rückständigen Einkommensteuerbeträgen und der Summe der Einkommensteuerbeträge, die die Arbeitnehmer in UK zu bezahlen gehabt hätten, wenn sie im selben Zeitraum dort steuerpflichtig gewesen wären. Die Arbeitgeberin hat damals angekündigt, die Steuerschulden der ArbeitnehmerInnen gegenüber den deutschen Steuerbehörden zu übernehmen, diese Summe jedoch gekürzt um die Hälfte der Summe der fiktiven Steuerschuld in UK.

134. Die Ankündigung erfasst lediglich die rückständigen Einkommenssteuern der ArbeitnehmerInnen, die bis zum 30.09.1995 entstanden sind. Im hier anhängigen Rechtsstreit geht es jedoch um Steuerschulden, die ab 1996 entstanden sind. Für diese gibt es von keiner Seite eine Übernahmezusage, weder gegenüber dem Kläger noch gegenüber anderen ArbeitnehmerInnen der englischen Unternehmen, die in Deutschland beschäftigt waren oder sind.

135. Der Kläger übersieht, dass er bereits deswegen nicht in den Genuss dieser Hilfestellung seitens G. kommen konnte, weil er die unabdingbare Voraussetzung für die teilweise Übernahme der rückständigen Einkommenssteuern nicht erfüllt hat, nämlich die Meldung bei den deutschen Steuerbehörden, damit diese in die Lage versetzt wurden, die rückständigen Einkommenssteuern gegenüber dem Kläger festzusetzen (vgl. Ziff. 2 des Schreibens vom 06.09.1995). Aus demselben Grund konnte er wohl auch nicht in das Gehaltssystem der DD. GmbH übernommen werden; dies war nur für die Arbeitnehmerinnen möglich, die sich bei den deutschen Steuerbehörden gemeldet und ihre Steuerschulden offengelegt hatten. Dies folgt aus Ziff. 3 des Schreibens vom 06.09.1995, die erkennbar im sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit Ziff. 2 steht.

136. Kündigung der Beklagten vom 01.07.2009 ist wirksam, sie verstößt nach Auffassung der Kammer nicht gegen Treu und Glauben, § 242 BGB. Das KSchG ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anzuwenden, da die Beklagte keine betriebliche Organisation im Hoheitsgebiet der G. betreibt und auch sonst nicht mehr als fünf ArbeitnehmerInnen gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG oder mehr als zehn ArbeitnehmerInnen gemäß § 23 Abs. 2 S. 3 KSchG in der Regel in Deutschland beschäftigt. Dies hat das Arbeitsgericht in seinem Endurteil als unstreitig festgestellt (vgl. dort Bl. 19 unter 3. = Bl. 366 d.A.). Zu diesem Thema hat der Kläger auch in der Berufung nichts mehr vorgetragen.

137. Die Kündigung der Beklagten ist auf Einhaltung der Grundsätze von Treu und Glauben überprüfbar. Im Anwendungsbereich des KSchG ist eine zusätzliche Prüfung, ob die Kündigung gegen Treu und Glauben verstößt, nicht möglich, weil nach wohl ganz überwiegender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum das KSchG eine Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben vornimmt (vgl. Palandt u.a., BGB-Kommentar, 70. Aufl. A-Stadt 2011, § 242 (Grüneberg) Rn.61; BAG 12.07.1990 – 2 AZR 39/90 = DB1991, 341; dort führt das BAG aus, eine Kündigung sei nur dann wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben nichtig, wenn sie aus Gründen, die nicht von § 1 KSchG erfasst seien, gegen Treu und Glauben verstoße).

138. Die Beklagte konnte sich vom Kläger trennen, weil sie befürchten musste, von den deutschen Finanzbehörden für vom Kläger nicht an diese bezahlte Steuer-schulden als Abführungsschuldnerin haften zu müssen, ohne die Chance zu besitzen, vom Kläger Ersatz für entrichtete Steuerschulden zu erhalten. Da der Kläger sich seit 1974 nicht in der Lage gesehen hat, von sich aus auf die Finanzbehörden zuzugehen, weil er sich damit wirtschaftlich zu ruinieren befürchtete, durfte die Beklagte diesem ungelösten Dauerzustand durch eine fristgerechte Kündigung ein Ende bereiten, um sich jedenfalls von künftigen weiteren Risiken zu befreien. Die vom Kläger postulierte „Verzeihung“, die darin liegen soll, dass die Beklagte ihn in Kenntnis seiner Steuerprobleme eingestellt hat, ist für die Beurteilung irrelevant, ob die Kündigung gegen Treu und Glauben verstößt. Die Beklagte hatte zwischen dem Interesse des Klägers an der Beibehaltung seines Arbeitsverhältnisses und den Risiken abzuwägen, die ihr durch die Weiterbeschäftigung des Klägers entstehen, da sie als dessen Arbeitgeberin wahrgenommen bereits in den Fokus der Finanzbehörden und der Sozialversicherer geraten war. Das Ergebnis der Abwägung ist jedenfalls nicht grob fehlerhaft, so dass nach Auffassung der Kammer eine Treuwidrigkeit der Kündigung ausscheidet.

139. Offensichtlich willkürlich ist die Kündigung der Beklagten keinesfalls, denn sie steht im engen Zusammenhang mit der Steuerproblematik des Klägers und den damit verbundenen Risiken für dessen Arbeitgeberin; immerhin ist nicht auszuschließen, dass die deutschen Finanzbehörden den Versuch unternehmen werden, die Beklagte als Haftungs- und Abführungsschuldnerin für alle rückständigen Steuerschulden des Klägers zu aufzufassen, auch für die Schulden, die während seiner Beschäftigung im Arbeitsverhältnis bei vormaligen Arbeitgeberinnen entstanden sind; diese Auffassung dürfte nach Aktenlage zwar unzutreffend sein, jedoch ist auch ein Prozessrisiko bei einer derart hohen Summe, wie sie die Finanzbehörden dem Kläger gegenüber geltend machen, bereits eines, zu dessen Vermeidung man sich zu einer Kündigung genötigt sehen darf ohne sich dem Vorwurf der Willkür auszusetzen.

140. Als unterlegene Partei hat der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen, § 97 S. 1 ZPO.

141. Das Gericht hat die Revision für den Kläger wegen dessen existentieller Bedeutung für ihn zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann der Kläger Revision einlegen.

Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils.

Die Revision muss beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz 1 99084 Erfurt Postanschrift: Bundesarbeitsgericht 99113 Erfurt Telefax-Nummer: 0361 2636-2000 eingelegt und begründet werden.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Es genügt auch die Unterzeichnung durch einen Bevollmächtigten der Gewerkschaften und von Vereinigungen von Arbeitgebern sowie von Zusammenschlüssen solcher Verbände

- für ihre Mitglieder

- oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder

oder

von juristischen Personen, deren Anteile sämtlich in wirtschaftlichem Eigentum einer der im vorgenannten Absatz bezeichneten Organisationen stehen,

- wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt

- und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In jedem Fall muss der Bevollmächtigte die Befähigung zum Richteramt haben.

Zur Möglichkeit der Revisionseinlegung mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hingewiesen. Einzelheiten hierzu unter http://www.bundesarbeitsgericht.de/.

Dr. Gericke Siebenhütter Bänsch
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