BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

§ 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung (Regelung seit 01.01.2002)

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(Etwaige Ergänzungen zum Originaltext sind blau!)


A. Auszug aus Entwurf BT-Drucksache 14/6040:

Entwurf der Bundesregierung (Seite 3)

1. Vorschlag

9. Die §§ 280 bis 288 werden wie folgt gefasst:

§ 281

Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat und die Frist erfolglos abgelaufen ist.

Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner trotz der Fristsetzung mit dem Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung nicht rechnen musste. Hat der Schuldner teilweise oder nicht wie geschuldet geleistet, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn sein Interesse an der geschuldeten Leistung dies erfordert.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(4) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt, sobald der Schuldner nicht mehr zu leisten braucht.


2. Begründung zur Änderung des § 281:

Zu Nummer 9 – Neufassung der §§ 280 bis 288

Vorbemerkung

Mängel des geltenden Rechts

Bewirkt der Schuldner eine geschuldete Leistung nicht oder verletzt er sonst eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so können an die Stelle eines gestörten Primärleistungsanspruchs oder neben diesen Schadensersatzansprüche treten. Die Regelungsaufgabe besteht darin zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen dies geschehen soll.

Die derzeitigen §§ 275 bis 292 unterscheiden zwei Arten der Leistungsstörung: die den primären Erfüllungsanspruch aufhebende Unmöglichkeit und die ihn zunächst bestehen lassende Leistungsverzögerung. Ein beide Arten umfassender Oberbegriff kommt im allgemeinen Schuldrecht nicht vor. Schon bald nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs hat sich jedoch die Meinung gebildet, manche Leistungsstörungen ließen sich weder als Unmöglichkeit noch als Leistungsverzögerung erfassen: Es liefert etwa der Schuldner das verkaufte Viehfutter zwar rechtzeitig, doch ist dieses giftig; oder eine geschuldete Bilanz wird zwar sogar vorzeitig aufgestellt, doch ist sie unrichtig; in beiden Fällen entsteht dem Gläubiger durch die Verwendung der mangelhaften Schuldnerleistung Schaden an seinem Vermögen außerhalb des Leistungsgegenstandes. Für solche Fälle hat sich als dritte Art der Leistungsstörung die positive Forderungsverletzung (oder auch: positive Vertragsverletzung) in der Rechtsprechung vollständig und in der Literatur weitgehend durchgesetzt. Sie kann inzwischen als gewohnheitsrechtlich anerkannt gelten. Infolge dieser Lückenfüllung durch Gewohnheitsrecht könnte man das Problem für sachlich erledigt halten. Nötig wäre dann lediglich eine Vervollständigung des Bürgerlichen Gesetzbuchs durch Aufnahme des ohnehin Anerkannten, also etwa durch die Einführung eines dritten Tatbestandes der Leistungsstörung.

Dem ist zunächst schon entgegenzuhalten, dass dann Unmöglichkeit und Verzug als weitere Leistungsstörungstatbestände erhalten bleiben und von dem dritten Tatbestand der Leistungsstörung abgegrenzt werden müssen. Doch liegt das Problem im Blick auf das besondere Schuldrecht noch komplizierter. Denn dort sind an vielen wichtigen Stellen (etwa in den derzeit geltenden §§ 463, 480 Abs. 2, 538 Abs. 1, 635) Schadensersatzansprüche geregelt, die in den Anwendungsbereich der positiven Forderungsverletzung zumindest hineinragen. Einige dieser Ansprüche sind vom Tatbestand her oder durch eine kurze Verjährung beschränkt. Daher wird hier fraglich, ob mit dem speziell geregelten Anspruch noch der allgemeinere aus positiver Forderungsverletzung konkurriert und ob für diesen etwa die gleichen Beschränkungen gelten. Wird (wie derzeit bei den §§ 635, 638) die zweite Frage verneint, so erlangt die Abgrenzung zwischen dem (beschränkten) speziellen Anspruch und dem unbeschränkten Anspruch aus positiver Forderungsverletzung Bedeutung. Das hat zu erheblichen Unterscheidungsschwierigkeiten geführt, deren Lösung mit den Begriffspaaren „unmittelbar“ und „mittelbar“ oder „Mangelschaden“ und „Mangelfolgeschaden“ versucht worden ist. Die hieraus entstandenen vielfachen Unsicherheiten zu beseitigen, ist eines der wesentlichen Ziele der Schuldrechtsmodernisierung. Dieses soll nicht bloß durch eine Vereinheitlichung der Verjährungsfristen erreicht werden, sondern schon durch eine Neuordnung der Normen über die Anspruchsbegründung.

Reformdiskussion

Huber hatte seinerzeit in seinem Gutachten (dort S. 699 ff.) vorgeschlagen, den Begriff der Nichterfüllung als „Grundkategorie des Leistungsstörungsrechts“ einzuführen. Er lehnte sich damit an die – freilich nicht einheitliche – Terminologie des EKG an: Das EKG spricht teils von Forderungsverletzung (z. B. Artikel 10, 83, 86) und teils von Nichterfüllung einer Pflicht (z. B. Artikel 74, 75). Ähnliches gilt für das UN-Kaufrecht (vgl. etwa Artikel 45, 48, 49 Abs. 1 Buchstabe a, 61, 64 Abs. 1 Buchstabe a). Als Grundlage hatte Huber seinerzeit (Gutachten S. 671 ff.) folgenden § 275 Abs. 1 vorgeschlagen:

„Erfüllt der Schuldner seine Verbindlichkeit nicht, insbesondere indem er die geschuldete Leistung nicht zur bestimmten Zeit oder nicht in der nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses geschuldeten Art und Weise bewirkt oder indem er einer Unterlassungspflicht zuwiderhandelt (Nichterfüllung), so kann der Gläubiger Erfüllung und Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen.“

Die weiteren Absätze dieser Vorschrift enthalten dann die übrigen Rechte des Schuldners sowie das Erfordernis des Vertretenmüssens. Andere Vorschriften des Vorschlages von Huber (§§ 280, 281a, 287, 288) betreffen Einzelheiten der Ersatzleistung. Diese Vorschläge lehnen sich weithin an das EKG an. Terminologische Abweichungen beruhen vor allem darauf, dass das EKG nur den Kauf betrifft und nicht auch einseitige Schuldverhältnisse.

In ihren Vorschlägen zur Überarbeitung des Schuldrechts hatte sich die Schuldrechtskommission in der Sache Huber angeschlossen und die Schaffung eines einheitlichen alle Leistungsstörungen umfassenden Schadensersatztatbestandes vorgeschlagen. Er findet seinen Platz allerdings nicht an dem Standort des bisherigen § 275, sondern an dem Standort des bisherigen § 280. Der von der Schuldrechtskommission vorgesehene § 280 Abs. 1 Satz 1 knüpft allerdings auf der objektiven Tatbestandsebene nicht – wie der von Huber vorgeschlagene § 275 Abs. 1 – an die Nichterfüllung, sondern an die Verletzung einer „Pflicht aus dem Schuldverhältnis“ an. Hierin liegt kein Unterschied in der Sache, sondern ein Unterschied in der Terminologie. Der Begriff Nichterfüllung ist nämlich durch das Bürgerliche Gesetzbuch in einem anderen engeren Sinne besetzt. Das Bürgerliche Gesetzbuch spricht von Nichterfüllung nur, wenn die Leistung ganz oder teilweise auf Dauer ausbleibt. Kommt die Leistung zu spät, spricht das Bürgerliche Gesetzbuch von Verzug. Ein qualitatives Zurückbleiben der Leistung hinter dem Pflichtenprogramm des Schuldverhältnisses wird im Bürgerlichen Gesetzbuch allgemein nicht geregelt und auch nicht als Nichterfüllung begriffen. Wegen dieser andersartigen engeren Begrifflichkeit befürchtete die Schuldrechtskommission Missverständnisse und Anwendungsirrtümer bei Verwendung des Merkmals der „Nichterfüllung“.

Sie hat sich deshalb zur Verwendung eines neutraleren Begriffs entschieden. Gewählt wurde der von Diederichsen (AcP 182, 1982, 101, 117 ff.) entwickelte Begriff der Pflichtverletzung. Er knüpft an den auch in der deutschen Rechtssprache sehr geläufigen Begriff der Vertragsverletzung an, überträgt diese aber auf die Systematik des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Dieses beschreibt das allgemeine Leistungsstörungsrecht für einseitige und mehrseitige Schuldverhältnisse in gleicher Weise, so dass dort nicht von Vertragsverletzung, sondern nur von der Verletzung von Pflichten aus einem Schuldverhältnis gesprochen werden kann.

Kritik an dem Begriff der „Pflichtverletzung“

Die Pflichtverletzungsterminologie war schon in der Schuldrechtskommission nicht unumstritten. Sie hat auch in der Folgezeit nicht nur Zustimmung, sondern auch Kritik erfahren. Die Kritik hat zwei völlig unterschiedliche Zielrichtungen: Ein Teil der Kritik wendet sich gegen die sprachliche Konnotation des Begriffs Pflichtverletzung. Ein anderer Teil wendet sich gegen das mit dem Begriff Pflichtverletzung verfolgte inhaltliche Ziel.

Mit dem Begriff Pflichtverletzung beschreibt die Schuldrechtskommission das Gleiche wie Huber im Vorschlag aus seinem Gutachten (S. 699 ff., § 275 Abs. 1 E) mit dem Begriff Nichterfüllung. In beiden Fällen ist Voraussetzung für eine Schadensersatzhaftung des Schuldners, dass er hinter dem Pflichtenprogramm des Schuldverhältnisses zurückgeblieben ist (Schlechtriem, IHR 2001, 12 ff., 16; Anders, ZIP 2001, 184, 185; vgl. auch Huber in: Ernst/Zimmermann, S. 31 ff., 103 ff.). In beiden Fällen ist gleichgültig, ob die Leistung ganz oder teilweise auf Dauer ausbleibt oder in zeitlicher oder qualitativer Hinsicht Defizite aufweist. Pflichtverletzung und Nichterfüllung umfassen auch die Verletzung von Schutz- und anderen Nebenpflichten. Dieser rein objektive Inhalt des Tatbestandes der Pflichtverletzung erschließt sich vielen Rechtsanwendern nicht, weil sie vor allem mit dem Wortteil „Verletzung“ des Begriffs Pflichtverletzung unwillkürlich einen Verschuldensvorwurf verbinden, der damit aber nicht angesprochen wird. Es wird deshalb gelegentlich vorgeschlagen, zu dem von Huber gewählten Begriff der Nichterfüllung zurückzukehren, der diese Assoziation nicht weckt. Dies hätte allerdings den Nachteil, dass damit der Verzug, die Schlechtleistung und die Verletzung von Nebenpflichten auch sprachlich nur schwer als Nichterfüllung qualifiziert werden können, da zumindest Teile der Leistung in vielen Fällen doch erbracht werden.

Neben dieser eher semantischen Kritik gibt es auch Kritik am Inhalt, die sich in der Sache auch gegen den damaligen Vorschlag von Huber richtet. Mit beiden Vorschlägen wird nämlich das gleiche sachliche Ziel verfolgt. Es besteht darin, die drei verschiedenen Leistungsstörungstypen der Unmöglichkeit, des Verzugs und der Schlechterfüllung zu Gunsten eines einheitlichen Haftungs- und Rücktrittstatbestandes zu vereinheitlichen. Hiergegen wird nicht nur eingewandt, dass diese drei Typen der Leistungsstörungen im Bewusstsein der Rechtsanwender fest verankert seien. Diese würden auch als „Archetypen“ verstanden, die der Gesetzgeber vorfinde und nicht gewissermaßen „wegregeln“ könne.

Lösungsansatz des Entwurfs

Der Entwurf folgt dem Ansatz der Schuldrechtskommission und schlägt die Schaffung eines einheitlichen Haftungstatbestandes vor. Der Entwurf verkennt dabei nicht, dass Unmöglichkeit, Verzug und Schlechterfüllung die typischen Erscheinungsformen einer Verletzung des Schuldverhältnisses beschreiben. Zu berücksichtigen ist aber auch, dass diese drei Erscheinungsformen nicht unversöhnlich nebeneinander stehen. Sie haben vielmehr große Gemeinsamkeiten und vor allem auch fließende Übergänge. Die Gemeinsamkeit besteht darin, dass der Schuldner in den drei genannten Hauptfallgruppen, aber auch sonst bei einer Leistungsstörung mit seinem Leistungsergebnis hinter den Anforderungen zurückbleibt, die das Schuldverhältnis stellt. Dies bietet den Ansatzpunkt für ein in sich geschlossenes lückenloses Leistungsstörungsrecht, das auch die Potentiale für eine Vereinfachung nutzt (Anders, ZIP 2001, 18485; Krebs, DB Beilage 14/2000 S. 10).

Dies haben die Schöpfer des EKG und des UN-Kaufrechts erkannt. Sie sind deshalb in beiden Regelwerken nicht von den Erscheinungsformen der Leistungsstörungen ausgegangen, sondern von ihrer gemeinsamen Basis: dem Zurückbleiben der erbrachten Leistung hinter dem geschuldeten Soll des Vertrags oder sonstigen Schuldverhältnisses (Schlechtriem, wie vor; Schlechtriem/U. Huber, Artikel 45 Rdnr. 2). Dieser Anknüpfungspunkt gibt auch die Möglichkeit, das Leistungsstörungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs an die gewandelten Realitäten anzupassen. Bei dessen Schaffung stand die Unmöglichkeit der Leistung im Vordergrund des Interesses; die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind insbesondere auf diese Leistungsstörung zugeschnitten. Dies entspricht schon lange nicht mehr den tatsächlichen Gegebenheiten. Die Unmöglichkeit ist ein Randfall der Leistungsstörungen geworden. Die heute typischen und vor allem regelungsbedürftigen Fälle der Leistungsstörungen sind der Verzug und die Schlechterfüllung, die im Bürgerlichen Gesetzbuch keinen Platz gefunden hat.

Eine den Erfordernissen der Praxis gerecht werdende Neuordnung des Leistungsstörungsrechts muss deshalb gerade auf diese Leistungsstörungstatbestände zugeschnitten werden. Dafür bietet ein einheitlicher Haftungstatbestand die besseren Möglichkeiten.

Bei der Beschreibung des objektiven Tatbestandes der einheitlichen Haftungsregelung folgt der Entwurf im Ergebnis der Schuldrechtskommission und der dort gewählten Pflichtverletzungsterminologie. Es ist allerdings erwogen worden, dies aufzugeben und stattdessen zu der von Huber vorgeschlagenen Nichterfüllungsbegrifflichkeit überzugehen. Anlass für diese Überlegung war der bereits erwähnte Umstand, dass der Begriff Pflichtverletzung sehr leicht einer Assoziation zu einem Verschuldenserfordernis weckt.

Ausschlaggebend für die grundsätzliche Entscheidung für die Pflichtverletzungsterminologie waren allerdings zwei Umstände. Zum einen ist – wie bereits erwähnt – der Begriff der Nichterfüllung im bürgerlichen Recht sprachlich in einem anderen als dem hier erforderlichen Sinne besetzt.

Das Bürgerliche Gesetzbuch verwendet die Nichterfüllung zur Bezeichnung des ganzen oder teilweisen Ausbleibens der Leistung. Dementsprechend bildet der bei Nichterfüllung geschuldete Schadensersatz „wegen Nichterfüllung“ das Surrogat der zur Erfüllung führenden Leistung. So beziehen sich etwa auch die §§ 362 ff. auf die „Erfüllung“ von Leistungspflichten. Gerade die Schlechterfüllung ließe sich deshalb mit einem an die Nichterfüllung anknüpfenden all gemeinen Leistungsstörungstatbestand kaum angemessen erfassen, insbesondere soweit die positive Forderungsverletzung auch die Verletzung von Nebenpflichten betrifft, die nicht leistungsbezogen sein können.


Zum anderen nimmt der Begriff Pflichtverletzung die inhaltlichen Anlässe für die Neuordnung besser auf. Der eine Anlass hierfür ist der Umstand, dass das Leistungsstörungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs die wichtigste Leistungsstörungsform gar nicht regelt, für die sich in Deutschland die Bezeichnung positive Vertragsverletzung oder positive Forderungsverletzung eingebürgert hat. Dieser Begriff entspricht – und das ist der zweite inhaltliche Gesichtspunkt – auch dem Begriff der Vertragsverletzung („breach of contract“), die international als die eigentliche Grundlage der Haftung des Schuldners angesehen wird.

Der Entwurf folgt der Schuldrechtskommission aber sowohl in der inhaltlichen Ausgestaltung der Regelungen als auch in der Terminologie nicht uneingeschränkt. Die Schuldrechtskommission hatte den Ansatz, dem der Entwurf folgt, in zwei Haftungstatbeständen (§§ 280, 283 KE) und einem einheitlichen Rücktrittstatbestand (§ 323 KE) zusammengefasst. Diese Regelungstechnik führt zwar zu einem sehr dichten, aber hoch abstrakten Text. Es ist zu erwarten, dass sich vor allem beim Schadensersatz statt der Leistung einzelne Fallgruppen herausbilden werden, die im Großen und Ganzen den bisher bekannten Arten der Leistungsstörungen entsprechen. Es erscheint deshalb angezeigt, bei den Anforderungen für den Schadensersatz statt der Leistung stärker zu differenzieren und Regelungen vorzusehen, die dem Rechtsanwender die Anforderungen fallgruppenspezifisch und konkreter deutlich machen.

Struktur der Schadensersatzregelungen

Die Schadensersatzregelungen des Entwurfs bauen – insoweit in Übereinstimmung mit dem Vorschlag der Schuldrechtskommission – auf einem einheitlichen Haftungstatbestand auf. Er wird in § 280 Abs. 1 RE geregelt und ist neben § 311a Abs. 2 RE die einzige Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Schadensersatz. § 280 RE greift unmittelbar und allein ein, wenn es um die Haftung auf einfachen Schadensersatz wegen der Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis geht. Hiervon gibt es zwei Gruppen von Ausnahmen. In beiden Fallgruppen müssen zusätzliche Anforderungen vorliegen, die in den §§ 281 bis 286 geregelt werden.

Die eine dieser Fallgruppen ist der Verzögerungsschaden. Grundlage für den Verzögerungsschaden ist § 280 RE. Für den Verzögerungsschaden müssen aber zusätzlich die Voraussetzungen des Verzugs gemäß § 286 RE vorliegen, was § 280 Abs. 2 RE ausdrücklich bestimmt.

Die zweite Fallgruppe betrifft den Schadensersatz statt der Leistung. Dieser kann gemäß § 280 Abs. 3 RE nur verlangt werden, wenn zusätzliche Voraussetzungen vorliegen, die nach den typischen Leistungsstörungen unterschiedlich gestaltet sind. Bei Verzug und Schlechtleistung müssen die Anforderungen des § 281 RE erfüllt werden. Tatbestandlicher Anknüpfungspunkt ist gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 RE, dass die geschuldete Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbracht wird. Da hiermit die Erfüllung von Leistungspflichten angesprochen ist, die dem Schuldverhältnis nicht entspricht, muss vor Geltendmachung eines den Leistungsanspruch ersetzenden Schadensersatzanspruchs der Schuldner eine weitere Gelegenheit zur Erfüllung erhalten. Wesentliche Voraussetzung ist deshalb gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 RE der erfolglose Ablauf einer dem Schuldner zur Leistung gesetzten Nachfrist.

Bei Unmöglichkeit müssen die Voraussetzungen des § 283 RE erfüllt sein. Eine Fristsetzung ist hier von vornherein sinnlos, da die Leistung nicht nachholbar ist. Dasselbe gilt für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzung einer sonstigen Pflicht, worunter in Abgrenzung zu § 281 Abs. 1 Satz 1 RE nur die nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten zu verstehen sind. Auch hier macht die Fristsetzung grundsätzlich keinen Sinn, weil kein Leistungsanspruch zu erfüllen ist. Es müssen aber die zusätzlichen Voraussetzungen des § 282 RE gegeben sein.

Vorbemerkung zu den §§ 281 bis 283

Der Übergang vom Anspruch auf die Primärleistung zu einem diese Leistung ersetzenden Schadensersatzanspruch kann einem dringenden Interesse des Gläubigers entsprechen: Häufig wird dieser sich die ausgebliebene Primärleistung anderswo besorgen müssen; auch lässt sich ein auf Geld gerichteter Schadensersatzanspruch regelmäßig leichter vollstrecken als der Anspruch auf eine bestimmte Primärleistung.

Andererseits aber kann der Übergang zum Schadensersatzanspruch den Schuldner schwer belasten: Dieser mag schon erhebliche Anstrengungen gemacht haben, um den Gegenstand seiner Primärleistungspflicht herzustellen oder zu beschaffen; solche Anstrengungen können nutzlos werden. Zudem kann der Schadensersatzanspruch lästiger sein als der Anspruch auf die Primärleistung. Daher muss der Übergang auf den Schadensersatzanspruch an besondere Voraussetzungen geknüpft werden.

Detailprobleme ergeben sich zusätzlich, wenn der Schuldner schon eine Teilleistung erbracht hat: Soll der Gläubiger dann nur wegen des Restes Schadensersatz verlangen oder soll er die Teilleistung zurückweisen können? Weitere Probleme ergeben sich hinsichtlich der Bindung des Gläubigers an seine Erklärung, auf den Schadensersatzanspruch übergehen zu wollen: Soll dem Gläubiger noch eine Rückkehr zum Primärleistungsanspruch offen stehen?

Das geltende Recht kennt für den Übergang zum Schadensersatz unterschiedliche Regelungen je nach dem, ob es sich bei der Primärleistung um eine einseitige Verbindlichkeit handelt oder um eine Verbindlichkeit, die im Gegenseitigkeitsverhältnis eines Vertrags steht. Den allgemeinen Vorschriften in den derzeitigen §§ 280, 286 Abs. 2, 283 gehen für gegenseitige Verträge die Regelungen in §§ 325, 326 vor. Aus allen genannten Vorschriften kann man nach geltendem Recht für den Übergang zum Schadensersatzanspruch drei Lösungswege entnehmen:

– In §§ 280 Abs. 1, 325 Abs. 1 wird der Primärleistungsanspruch regelmäßig bei Unmöglichkeit der Leistung ohne weiteres durch den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ersetzt. Das ist auch unproblematisch, weil der Schuldner die Primärleistung ohnehin nicht mehr erbringen kann.

– In den §§ 280 Abs. 2, 325 Abs. 1 Satz 2 (Teilunmöglichkeit) und in §§ 286 Abs. 2, 326 Abs. 2 (Schuldnerverzug) wird der Übergang zum Schadensersatzanspruch daran geknüpft, dass das Interesse des Gläubigers an der noch möglichen Primärleistung nicht oder nicht mehr besteht.

– Ohne Unmöglichkeit oder Interessewegfall dagegen kommt der Gläubiger zu einem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung allgemein nur nach § 283:

Er muss zunächst ein rechtskräftiges Urteil auf die Primärleistung erwirken und dann dem Schuldner eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung setzen; erst deren fruchtloser Ablauf erzeugt den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, wenn sich der Schuldner nicht exkulpieren kann. Im Rahmen gegenseitiger Verträge führt beim Verzug mit einer Hauptleistungspflicht ebenfalls der erfolglose Ablauf einer Nachfrist mit Ablehnungsandrohung zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 326 Abs. 1).

Das geltende Recht ist mit seinen vielen Differenzierungen unübersichtlich. Abgesehen von den Fällen der Unmöglichkeit bringt es eine einfache Lösung nur für die – allerdings praktisch weitaus wichtigsten – Fälle des Verzugs mit einer im vertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptpflicht. Im Übrigen ist das geltende Recht für den Gläubiger verhältnismäßig ungünstig. Denn der Weg über den bisherigen § 283 ist regelmäßig umständlich, langwierig und kostspielig, zudem mit den Mängeln der Ablehnungsandrohung belastet (vgl. dazu noch weiter unten). Der Weg über den bisherigen § 286 Abs. 2 ist für den Gläubiger riskant: Darüber, ob die Primärleistung infolge des Verzugs für ihn wirklich kein Interesse mehr hat, wird sich oft streiten lassen. Der Gläubiger geht also ein erhebliches Risiko ein, wenn er sich auf den Standpunkt eines solchen Interessewegfalls stellt. Dazu steht in Widerspruch, dass § 326 Abs. 1 dem Gläubiger einen weitaus einfacheren Weg bietet.

Zu § 281 – Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

Zu Absatz 1

Zu Satz 1

Absatz 1 bestimmt, dass der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann, wenn die Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbracht wird. Der Anspruch selbst folgt nicht unmittelbar aus § 281 Abs. 1 Satz 1 RE, sondern aus § 280 Abs. 1 RE. § 281 RE bestimmt lediglich zusätzliche Voraussetzungen, die für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gegeben sein müssen. Dies bringt die Vorschrift dadurch zum Ausdruck, dass sie sich auf § 280 Abs. 1 RE bezieht. Die Bezugnahme bringt zum Ausdruck, dass Schadensersatz statt der Leistung auch im Fall des § 281 RE nur geschuldet ist, wenn der Schuldner die Leistungsstörung zu vertreten hat. Was er zu vertreten hat, richtet sich wie bisher nach den §§ 276 bis 278. Auch im Fall des § 281 RE gilt die Beweislastumkehr nach § 280 Abs. 1 Satz 2 RE.

Anders als § 283 Abs. 1 KE regelt § 281 Abs. 1 Satz 1 RE den Schadensersatz statt der Leistung nicht in jedem Fall einer Leistungsstörung, sondern in den praktisch häufigsten Leistungsstörungen, die darin bestehen, dass die Leistung sich verzögert oder dass sie schlecht erbracht wird. Die Verzögerung der Leistung beschreibt Absatz 1 Satz 1 mit den Worten „… nicht … erbracht“. Diese Formulierung würde rein sprachlich auch den Fall der Unmöglichkeit erfassen. Hierfür enthält § 283 RE aber eine spezielle Regelung, die besondere Voraussetzungen aufstellt und § 281 RE verdrängt.

Im Übrigen ergibt sich aus § 281 Abs. 1 Satz 1 RE, dass diese Vorschrift nur Leistungsstörungen erfasst, die noch behebbar sind. Nur dann ergibt die Fristsetzung einen Sinn. Nicht behebbare Leistungsstörungen liegen bei einer Unmöglichkeit der Leistung und bei der Verletzung einer nicht leistungsbezogenen Nebenpflicht vor, für die deshalb die §§ 283 und 282 Sonderregelungen enthalten, die sich vor allem durch das fehlende Erfordernis einer Fristsetzung von § 281 Abs. 1 Satz 1 RE unterscheiden.

Für den Fall des Verzugs ersetzt § 281 Abs. 1 Satz 1 RE seiner Funktion nach die bisherigen Regelungen über den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung bei Verzug, insbesondere also den bisherigen § 326. Anders als dieser verlangt § 281 Abs. 1 Satz 1 RE aber nicht förmlich die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs, wie sie in § 286 aufgestellt werden. Davon wurde bewusst abgesehen. Für den Gläubiger ist in aller Regel zunächst nur das Ausbleiben der Leistung selbst, nicht aber der Grund hierfür erkennbar.

So kann die Leistung unmöglich geworden sein, was ihn zur sofortigen Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 283 RE berechtigen würde. Es kann aber auch sein, dass zugunsten des Schuldners lediglich die Voraussetzungen der Einrede aus § 275 Abs. 2 RE erfüllt sind; solange der Schuldner diese Einrede nicht erhebt, braucht der Gläubiger die zugrunde liegenden Umstände nicht zu kennen. Schließlich – und in der Praxis weitaus häufiger – mag der Schuldner auch keinen Grund haben, der ihn zur Verweigerung der Leistung berechtigen würde.

Hier verfolgt der Entwurf das Ziel, dem Gläubiger eine Möglichkeit an die Hand zu geben, mit der er in möglichst einfacher Weise Klarheit über den Fortbestand des Leistungsanspruchs bzw. über die Substituierung des Primäranspruchs durch einen Schadensersatzanspruch erlangen kann. Das kann er durch das Setzen einer angemessenen Frist, auf die weiter unten noch einzugehen sein wird, erreichen. Diese Fristsetzung enthält inhaltlich eine Leistungsaufforderung, in der man stets auch eine Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 RE sehen wird, so dass der Fall nicht eintreten kann, dass der Schuldner zwar Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 RE verlangen (und dann auch nach § 323 Abs. 1 RE zurücktreten) kann, sich aber noch nicht nach § 286 RE in Verzug befindet.

Außer der Leistungsverzögerung erfasst § 281 Abs. 1 Satz 1 RE auch die Schlechterfüllung. Sie wird mit den Worten „… nicht wie geschuldet erbringt“ beschrieben. Worin die Schlechterfüllung besteht, ist für die Anwendung von § 281 Abs. 1 Satz 1 RE grundsätzlich unerheblich. Es wird anders als bisher nicht zwischen Haupt- und Nebenpflichten unterschieden.

Zu berücksichtigen ist indessen, dass § 282 RE einen speziellen Fall der Schlechterfüllung besonders regelt und in seinem Anwendungsbereich § 281 Abs. 1 Satz 1 RE vorgeht. Es handelt sich um den Fall, dass Schadensersatz statt der Leistung nicht wegen einer Verletzung des Leistungsinteresses, sondern ausschließlich deshalb verlangt werden soll, dass Nebenpflichten („sonstige Pflichten“), die nicht leistungsbezogen sind, verletzt werden. Nach § 281 Abs. 1 Satz 1 RE kann der Gläubiger vom Schuldner bei Verzögerung der Leistung oder bei Schlechtleistung Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat und diese Frist erfolglos abgelaufen ist. Die Frist muss so lang sein, dass der Schuldner die Leistung tatsächlich auch erbringen kann. Allerdings muss sie dem Schuldner, der noch nichts zur Erbringung der Leistung unternommen hat, nicht ermöglichen, die Leistung erst anzufangen und zu erbringen (BGH, NJW 1995, 323, 857; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 951). Da der Schuldner seiner ursprünglichen Leistungspflicht nicht hinreichend entsprochen hat, können von ihm allerdings jetzt auch größere Anstrengungen und damit schnelleres Handeln erwartet werden. Erweist sich die Frist als unangemessen kurz, so ist sie damit nicht völlig unwirksam. Vielmehr setzt sie die angemessene Frist in Lauf, wenn nicht der Gläubiger deutlich gemacht hat, dass es ihm gerade auf die Kürze der Frist ankommt. Insoweit kann auf die Auslegung des bisherigen § 326 in Rechtsprechung und Wissenschaft zurückgegriffen werden.

§ 281 Abs. 1 Satz 1 RE nennt als Gegenstand der mit der Fristsetzung verbundenen Aufforderung neben der Leistung noch die Nacherfüllung. Letztere stellt einen Unterfall der Leistung dar, die im Falle des Satzes 1 eben gar nicht oder noch nicht vollständig erbracht ist. Die Nacherfüllung hätte deshalb an sich nicht ausdrücklich erwähnt werden müssen; gleichwohl erschien dies zweckmäßig, um deutlich zu machen, dass der ausgebliebene „Leistungsrest“, zu dessen Erbringung aufgefordert wird, einen etwas unterschiedlichen Inhalt haben kann, je nachdem, ob der Schuldner überhaupt nicht geleistet oder einen Teil der geschuldeten Leistung erbracht hat. Auf letzten Fall bezieht sich der Ausdruck „Nacherfüllung“. So enthält für das Kaufrecht § 439 RE eine Konkretisierung dessen, was der Käufer, dem eine mangelhafte Sache geliefert worden ist, von dem Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verlangen kann. Deren Erwähnung in § 281 Abs. 1 Satz 1 RE dient damit der Verdeutlichung, dass in diesem Fall Gegenstand der Fristsetzung die Erfüllung des in § 439 beschriebenen Nacherfüllungsanspruchs des Käufers ist.

Die Schuldrechtskommission hatte noch einen Satz 2 in § 283 Abs. 1 KE vorgeschlagen, von dessen Aufnahme in den Entwurf abgesehen wurde. Danach sollte dann, wenn die Leistung in der Rückgewähr eines bestimmten Gegenstandes besteht, die Fristsetzung allein nicht genügen. Vielmehr sollte weiter erforderlich sein, dass der Gläubiger das Interesse an der Rückgewähr verloren hat. Damit sollte vor allem an den Rückgabeanspruch des Vermieters nach § 556 gedacht werden. Es sollte vermieden werden, dass der Mieter, der die Mietsache auch nach einer angemessenen Frist nicht zurückgibt, dem Vermieter Schadensersatz statt der Rückgabe leisten muss, was auf einen Ersatz des Wertes der Mietsache (gegen deren Übereignung), also eine Art „Zwangsverkauf“ hinausliefe. Ähnliche Fälle lassen sich etwa bei Ansprüchen aus § 812 denken. Mit der von der Schuldrechtskommission vorgeschlagenen Formulierung ergeben sich jedoch Probleme in Fällen, in denen von einem fortbestehenden Interesse des Gläubigers an der Rückgewähr auszugehen ist und dennoch die Möglichkeit gegeben sein muss, zu einem Schadensersatzanspruch zu gelangen. Zum Beispiel kann der Verleiher eines Buches an dessen Rückgabe in höchstem Maße interessiert sein. Auch wenn er wegen dieses Interesses mehrere Versuche, vielleicht auch im Wege der Zwangsvollstreckung, unternimmt, das Buch zurückzubekommen, und damit erfolglos bleibt, kann weiter von einem fortbestehenden Interesse an der Rückgabe ausgegangen werden. Dennoch muss dem Verleiher schließlich die Möglichkeit gegeben werden, zum Schadensersatz überzugehen. Nach dem Vorschlag der Schuldrechtskommission für einen Satz 2 wäre ihm dies unmöglich. Die Fälle eines „Zwangsverkaufs“ einer zurückzugebenden Sache an den Schuldner, an welche die Schuldrechtskommission gedacht hatte, sollten zwar tatsächlich vermieden werden. Es dürfte sich aber zum einen um recht theoretische Fallgestaltungen handeln. Zum anderen dürften seltene Missbrauchsfälle mit § 242 zu bewältigen sein.

Zu Satz 2

Der bisherige § 326 lässt die Fristsetzung allein für den Schadensersatz statt der Leistung nicht genügen. Er verlangt vielmehr zusätzlich, dass der Gläubiger mit der Fristsetzung dem Schuldner zugleich androht, nach Verstreichen der Frist die Leistung abzulehnen. Die Anforderungen, die die Rechtsprechung an diese Ablehnungsandrohung stellt, sind sehr hoch und können praktisch nur von der rechtskundig beratenden Vertragspartei wahrgenommen werden, die die feinen Formulierungsunterschiede überblickt, die die Rechtsprechung herausgearbeitet hat (Überblick hierzu bei Palandt/ Heinrichs, § 326 Rdnr. 18). Dies hat zu einer Überforderung der Gläubiger geführt und ist unzweckmäßig.

Die Schuldrechtskommission hatte mit Rücksicht auf diese Schwierigkeiten des Gläubigers vorgeschlagen, auf die sich als unpraktikabel erwiesene „Ablehnungsandrohung“ zu verzichten und die Möglichkeit des Schadensersatzes statt der Leistung allein davon abhängig zu machen, dass der Gläubiger dem Schuldner eine angemessene Frist zur (Nach-)Erfüllung gesetzt hat. Dem folgt der Entwurf in § 281 Abs. 1 Satz 1 RE. Danach reicht der erfolglose Ablauf einer dem Schuldner zur Leistung (Nacherfüllung) gesetzten Frist aus, um den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zu begründen. Weitere Erfordernisse, insbesondere auch nicht eine Art „kleine Ablehnungsandrohung“, werden nicht verlangt. Vielmehr soll es regelmäßig mit der Fristsetzung sein Bewenden haben, so dass ein Schuldner, der nicht rechtzeitig oder schlecht geleistet hat, eine solche Fristsetzung grundsätzlich und von vornherein ernst zu nehmen und grundsätzlich nach deren Ablaufen damit zu rechnen hat, dass der Gläubiger nunmehr statt der Leistung Schadensersatz verlangt.

Gegen dieses „reine“ Fristenmodell ist eingewandt worden, dass es Fallkonstellationen geben könne, in denen der Schuldner trotz der Fristsetzung nicht sogleich mit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs zu rechnen brauche; etwa dann, wenn der Gläubiger durch sein sonstiges Verhalten gegenüber dem Schuldner Zweifel an der Ernsthaftigkeit seiner Fristsetzung begründet habe. Als Lösung ist in Anlehnung an den Vorschlag der Schuldrechtskommission zum Rücktritt in § 323 Abs. 1 KE vorgeschlagen worden, die Fristsetzung nur dann ausreichen zu lassen, wenn der Schuldner auf Grund der Fristsetzung mit der Schadensersatzforderung rechnen musste.

Diesem Vorschlag folgt der Entwurf indes bewusst nicht, weil eine solche konditionale Verknüpfung ebenfalls – wie beim jetzigen Erfordernis der Ablehnungsandrohung im § 326 BGB – den Gläubiger ungerechtfertigt benachteiligen und auch zu einer erheblichen Unsicherheit auf Seiten des Gläubigers führen würde. Der Gläubiger könnte sich nämlich dann nicht mit einer klaren Fristsetzung begnügen. Er müsste seiner Erklärung vielmehr Erklärungen hinzufügen, die dem Schuldner deutlich machen, dass die Fristsetzung auch tatsächlich ernst gemeint ist. Was das konkret bedeutet, würde sich aber ähnlich schwer wie bei der jetzt erforderlichen Ablehnungsandrohung vorhersehen lassen. Diese Unsicherheit ist dem Gläubiger auch unter Berücksichtigung der Belange des Schuldners nicht zuzumuten. Die Fristsetzung setzt nämlich voraus, dass die Leistung fällig ist und der Schuldner sie nicht in der verabredeten Zeit oder schlecht erbracht hat. Schadensersatz statt der Leistung schuldet der Schuldner im Übrigen auch nur, wenn er die Fristsetzung schuldhaft nicht zur Nacherfüllung genutzt hat.

Den insoweit „doppelt“ vertragswidrig handelnden Schuldner darüber hinaus zu begünstigen, ist nicht einzusehen. Der Entwurf trägt der Kritik des „reinen“ Fristenmodells und den von diesen genannten Ausnahmefällen indessen gleichwohl Rechnung, indem er in Satz 2 des § 281 Abs. 1 RE bestimmt, dass Satz 1 nicht gilt, wenn der Schuldner trotz der Fristsetzung mit dem Verlangen von Schadensersatz nicht rechnen musste. Durch diese Formulierung wird einerseits deutlich, dass zwar der durch Satz 1 allein durch die Fristsetzung eröffnete Weg des Schadensersatzes in der Regel nicht davon abhängig ist, dass der Schuldner mit dem Schadensersatz zu rechnen brauchte. Andererseits wird durch den Satz 2 deutlich, dass es von diesem Grundsatz im Einzelfall Ausnahmen geben kann. Eine solche Ausnahme muss freilich der Schuldner darlegen und ggf. beweisen. Fehlt es im Prozess an einem entsprechenden Sachvortrag des Schuldners, ist allein Satz 1 maßgebend dafür, ob der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann.

Zu Satz 3

Nach § 281 Abs. 1 Satz 1 RE ist Schadensersatz statt der Leistung bei erfolgloser Fristsetzung stets nur insoweit geschuldet, als die Leistung ausgeblieben ist. Das bedeutet, dass man bei einer teilweisen oder bei einer mangelhaften Leistung Schadensersatz statt der Leistung nur für den ausgebliebenen oder mangelhaften Teil der Leistung beanspruchen kann. Sind also statt 100 Flaschen Wein nur 90 geliefert worden, kann der Gläubiger als Schadensersatz statt der Leistung nur die Ersatzbeschaffungskosten für die ausge bliebenen 10 Flaschen beanspruchen. Entsprechendes gilt für Mängel. Ist bei einem neuen Fahrzeug etwa nur die Navigationsanlage defekt, kann der Gläubiger als Schadensersatz statt der Leistung grundsätzlich nach § 281 Abs. 1 Satz 1 RE nur die Ersatzbeschaffungskosten für das defekte Navigationsgerät beanspruchen.

Dies wird den Interessen des Gläubigers aber nicht in jedem Fall gerecht. Der Gläubiger muss auch die Möglichkeit haben, in solchen Fällen Schadensersatz statt der ganzen Leistung zu verlangen. Die Anforderungen hierfür müssen aber höher sein, weil die Belastung des Schuldners durch diese gesteigerte Schadensersatzverpflichtung höher ist und weil dies zum Scheitern des gesamten Vertrags führt. § 281 Abs. 1 Satz 3 RE bestimmt deshalb, dass der Gläubiger bei Teilleistung und bei Schlechtleistung Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen kann, wenn dies sein Interesse an der geschuldeten Leistung erfordert. Das wird normalerweise nur der Fall sein, wenn der erbrachte Teil der Leistung unter Berücksichtigung des Schadensersatzes statt der ausgebliebenen Leistung das Leistungsinteresse des Schuldners nicht voll abdeckt. Bei einer teilweisen Leistung wird Schadensersatz statt des ausgebliebenen Teils der Leistung das Leistungsinteresse des Schuldners meist voll abdecken und Schadensersatz statt der ganzen Leistung eher die Ausnahme sein.

Bei einer Schlechtleistung des Schuldners wird der Schadensersatz statt der ausgebliebenen Leistung nur genügen können, wenn es sich um abgrenzbare Mängel handelt, die ohne Schwierigkeiten behoben werden können. Im Übrigen wird das Interesse des Gläubigers an der geschuldeten Leistung oft Schadensersatz statt der ganzen Leistung erforderlich machen. Mit Rücksicht hierauf ist erwogen worden, dem Vorschlag der Schuldrechtskommission in § 283 Abs. 1 KE zu folgen und auf dieses zusätzliche Kriterium zu verzichten. Davon ist aber abgesehen worden, weil die Schlechtleistung sich nicht immer nur auf die Leistung insgesamt beziehen muss, sondern nicht selten auch auf abgrenzbare Teile beschränkt sein wird. Dieser Umstand hat den Gedanken nahegelegt, bei der Schlechtleistung ähnlich wie bei der verzögerten Leistung zwischen der vollständigen Mangelhaftigkeit und der teilweisen Mangelhaftigkeit zu unterscheiden. Dies hat sich letztlich aber als nicht durchführbar erwiesen, da die teilweise von der vollständigen Mangelhaftigkeit kaum abgrenzbar ist. Im Ergebnis bereitet das an sich strenge Kriterium des Interessefortfalls bei einer mangelhaften Leistung aber keine unangemessene Belastung des Gläubigers. Je umfangreicher die Mängel sind, desto eher wird das Leistungsinteresse des Gläubigers es auch erforderlich machen, dass er Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangen kann.

§ 281 Abs. 1 Satz 3 RE regelt damit auch die Fälle, die im Kaufrecht im Rahmen des bisherigen § 463 als „großer Schadensersatz“ bezeichnet wurden.

Zu Absatz 2

§ 281 Abs. 1 RE macht den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung von einer Fristsetzung durch den Gläubiger sowie davon abhängig, dass der Schuldner schuldhaft nicht leistet oder nicht nacherfüllt. Das geschieht deshalb, weil grundsätzlich von einer Erfüllungsbereitschaft des Schuldners ausgegangen werden kann. Hat der Schuldner allerdings die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, wäre eine Fristsetzung sinnlos. Deshalb erklärt sie Absatz 2 für entbehrlich.

Eine Fristsetzung muss aber auch dann entbehrlich sein, wenn Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine sofortige Geltendmachung des Schadensersatzes statt der Leistung erforderlich machen. Einen solchen Fall stellen etwa so genannte „Just-in-time-Verträge“ dar, bei denen der eine Teil dem anderen Teil zu einem bestimmten Zeitpunkt liefern muss, wenn dessen Produktion ordnungsgemäß betrieben werden soll. Bleibt die Leistung ganz oder teilweise aus, muss der Gläubiger die Möglichkeit haben, sofort Ersatzbeschaffung anzuordnen, weil sein Schaden sonst viel größer würde.

Zu Absatz 3

Nach dem bisherigen § 326 Abs. 1 Satz 2 kann der Gläubiger nach erfolglosem Ablauf der gesetzten Frist nicht mehr Erfüllung, sondern nur noch Schadensersatz verlangen. Das ist unzweckmäßig und benachteiligt auch den Gläubiger. Im Zeitpunkt der Fristsetzung ist der Gläubiger nämlich noch an dem Erhalt der Leistung interessiert. Das muss sich nach erfolglosem Ablauf dieser Frist nicht ändern. Wenn nämlich der Schuldner insolvent ist, würde ihm ein Schadensersatzanspruch wenig nützen. Es wäre zweckmäßiger, wenn er seinen Leistungsanspruch durchsetzen würde. Genau daran hindert ihn aber die geltende Regelung. Sie soll deshalb aufgegeben werden.

Das hat allerdings auch zur Folge, dass der Schuldner nach erfolgter Fristsetzung nicht ohne weiteres damit rechnen kann, dass er dem Gläubiger nur noch Schadensersatz zu leisten hat. Er muss vielmehr auch mit einem Erfüllungsbegehren rechnen und sich deshalb auch erfüllungsbereit halten. Es ist erwogen worden, diese Unsicherheit des Schuldners dadurch zu überbrücken, dass ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, den Gläubiger zu einer Entscheidung zu zwingen. Eine solche Lösung hätte allerdings den Nachteil, dass ausgerechnet der vertragsbrüchige Schuldner dem Gläubiger eine ihm ungünstige Entscheidung aufzwingen kann. Dies erscheint nicht gerechtfertigt. Außerdem kann der Schuldner die Ungewissheit jederzeit dadurch beenden, dass er die nach dem Schuldverhältnis geschuldete Leistung erbringt.

Andererseits ist es auch dem Schuldner nicht zuzumuten, sich über einen unter Umständen erheblichen Zeitraum sowohl auf Erfüllung als auch auf Schadensersatzleistung einrichten zu müssen. Deshalb bestimmt Absatz 3, dass der Gläubiger den Erfüllungsanspruch nicht mehr geltend machen kann, wenn er Schadensersatz verlangt. Es kommt hierfür nicht darauf an, ob er tatsächlich Schadensersatz auch erhält. Entscheidend ist nur, dass er sich mit der Beanspruchung von Schadensersatz letztlich hierfür entschieden hat. Damit wird eine Parallele zum Rücktritt nach § 323 Abs. 1 RE gezogen. Da der Rücktritt ein Gestaltungsrecht ist, wird mit der Rücktrittserklärung gemäß § 349 das Schuldverhältnis in ein Rückabwicklungsverhältnis umgestaltet, was den Anspruch auf die Leistung ausschließt. Deshalb erscheint es gerechtfertigt, entsprechendes für das Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung vorzusehen.

Ein Verlangen von Schadensersatz liegt mit Sicherheit in einer Klage. Ein solches Verlangen kann aber auch in vorprozessualen Erklärungen gesehen werden. Eine entsprechende Äußerung des Gläubigers muss aber den eindeutigen Willen erkennen lassen, sich auf das Schadensersatzbegehren beschränken zu wollen. Eine allgemeine Ankündigung etwa, weitere Rechte „bis hin zum Schadensersatz“ geltend machen zu wollen, reicht dafür nicht aus. Es kann daher notwendig sein, die Erklärung des Gläubigers auszulegen. Dies kann zu einer praktischen Unsicherheit gerade auch für den Gläubiger selbst führen. Es ist erwogen worden, wegen dieser Unsicherheiten darauf abzustellen, ob der Gläubiger Klage auf Schadensersatz erhoben hat. Dies ist aber wegen der Nachteile dieser Lösung nicht geschehen. Der Schuldner bleibt hier wesentlich länger im Unklaren darüber, was der Gläubiger letztlich von ihm erwartet. Auch wäre es schwer zu vertreten, weshalb sich der Gläubiger auch dann noch für die Erfüllung soll entscheiden können, wenn er z. B. längere Zeit über Schadensersatz mit dem Schuldner verhandelt hat. Dies lässt sich mit einem Abstellen auf das Verlangen vermeiden. Man darf auch davon ausgehen, dass der durchschnittliche Gläubiger seine Entscheidung für den einen oder anderen Rechtsbehelf in ihrer Tragweite richtig bewerten wird.

Die Schuldrechtskommission hatte vorgeschlagen, den Anspruch auf die Leistung erst in dem Zeitpunkt auszuschließen, in dem der Gläubiger den Schadensersatz erhalten hat. Ihr ist die jetzt in den Entwurf aufgenommene Regelung unnötig hart erschienen: Es könne – so die Kommission – ja ungewiss sein, ob es dem Gläubiger gelingt, die Leistung anderswo zu beschaffen. Doch sollte nach diesem Vorschlag der Schuldner, der ja an einer Klärung der Rechtslage interessiert sein kann, dem Gläubiger eine Frist für die Ausübung des Wahlrechts setzen können. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist sollte der Schuldner noch die Möglichkeit zur Primärleistung haben; will der Gläubiger dann doch noch den Schadensersatz, sollte er dem Schuldner erneut eine Frist setzen müssen.

Die Schuldrechtskommission hat selbst eingeräumt, dass die Regelung der wechselseitigen Fristsetzungen recht kompliziert klingt. Das ist sie jedenfalls für den geschäftlich nicht erfahrenen Vertragspartner auch. Sie erscheint deshalb kaum handhabbar. Auf sie kann verzichtet werden, wenn nicht auf den Erhalt des Schadensersatzes, sondern auf das Schadensersatzverlangen des Gläubigers abgestellt wird. Das ist auch nicht unnötig hart: Der Gläubiger mag sich vor der Geltendmachung eines Anspruchs überlegen, was er will bzw. was seinen Interessen am ehesten entspricht. Auf die Parallele zum Rücktritt wurde bereits hingewiesen.

Zu Absatz 4

Schadensersatz statt der Leistung kann wie bisher auch sowohl in der Form des kleinen als auch in der Form des großen Schadensersatzes („Schadensersatz statt der ganzen Leistung“) berechnet werden. Wählt der Gläubiger den großen Schadensersatz, muss er dem Schuldner den erbrachten Teil der Leistung zur Verfügung stellen. Nach geltendem Recht ist unklar, welche Vorschriften hierfür maßgeblich sind und wie insbesondere Beschädigungen und Nutzungen auszugleichen sind. Die hierfür zweckmäßigen Regelungen enthält das Rücktrittsrecht, das die maßgeblichen Bestimmungen für die Rückabwicklung fehlgeschlagener Verträge bereitstellt. Die §§ 346 ff. RE sind jedoch nicht unmittelbar einschlägig, wenn der Gläubiger Schadensersatz verlangt. Zudem betrifft § 281 RE nicht nur Verträge, sondern auch andere Schuldverhältnisse. Deshalb bestimmt Absatz 4, dass sich der Anspruch des Schuldners auf Rückgewähr des Geleisteten nach den Vorschriften des Rücktrittsrechts richtet, wenn der Gläubiger zwar nicht zurücktritt, aber großen Schadensersatz verlangt und dadurch indirekt Rücktrittswirkungen erzielt.


B. Stellungnahme des Bundesrates - BT-Drucksache 14/6857, Anlage 2, Seite 5-41

1. Vorschlag - 26. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob in § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-E vor dem Wort „teilweise“ das Wort „nur“ eingefügt werden sollte.


2. Begründung - 26. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB)

Sprachliche Klarstellung des Gewollten.

3. Vorschlag - 27. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob die Formulierung „wenn sein Interesse an der geschuldeten Leistung dies erfordert“ hinreichend verständlich und interessengerecht ist.

4. Begründung - 27. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB)

Nach § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-E kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangen, wenn der Schuldner nur teilweise oder nicht wie geschuldet geleistet hat und das Interesse des Gläubigers an der geschuldeten Leistung dies erfordert. Andernfalls soll der Gläubiger Schadensersatz nur für den ausgebliebenen oder mangelhaften Teil der Leistung beanspruchen können.

Das „Interesse an der geschuldeten Leistung“ ist jedoch bei allen Gläubigern einheitlich darauf gerichtet, die vereinbarte Leistung vollständig und in vertragsgemäßer Güte zu erhalten. Das – bei allen Gläubigern gleiche – Interesse kann daher nicht einerseits einen Schadensersatz statt der ganzen Leistung und andererseits nur einen „teilweisen“ Schadensersatz erfordern. Die Beantwortung der Frage, wann der Gläubiger „ganzen“ und wann „teilweisen“ Schadensersatz erhalten können soll, muss sich deshalb daran orientieren, ob eine teilweise oder mangelhafte Leistungserbringung für den Gläubiger überhaupt einen Sinn hat (wobei insoweit eine objektive als auch eine subjektive Sichtweise zu Grunde gelegt werden könnte), weil nur in diesem Fall der Gläubiger auf einen „teilweisen“ Schadensersatz verwiesen werden kann.

Im Übrigen sieht auch § 323 Abs. 4 Satz 1 BGB-E, der sich mit der gleichen Problematik für das Rücktrittsrecht befasst, eine andere Formulierung vor. Dort heißt es: „wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat“.

Die derzeitige Fassung des § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-E sollte unter Berücksichtigung oben genannter Gesichtspunkte nochmals überdacht werden.

5. Vorschlag - 28. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 2, § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB), Nr. 15 (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB)

Artikel 1 Abs. 1 ist wie folgt zu ändern:

a) Nummer 9 ist wie folgt zu ändern:

aa) In § 281 ist Absatz 2 wie folgt zu fassen:

„(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert.“

bb) § 286 Abs. 2 ist wie folgt zu ändern:

aaa) In Nummer 3 ist das abschließende Komma durch einen Punkt zu ersetzen.

bbb) Nummer 4 ist zu streichen.

b) In Nummer 15 § 323 ist Absatz 2 wie folgt zu ändern:

aa) In Nummer 2 ist das Wort „oder“ am Ende durch einen Punkt zu ersetzen.

bb) Nummer 3 ist zu streichen.

6. Begründung - 28. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 2, § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB), Nr. 15 (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB)

Die zu streichenden Vorschriften enthalten jeweils Tatbestände, die eine erforderliche Fristsetzung entbehrlich machen (so bei §§ 281, 323 BGB-E) bzw. zum sofortigen Verzugseintritt führen (so bei § 286 Abs. 2 BGB-E). In ihrer generalklauselartig weiten Formulierung und der gehäuften Verwendung wertungsbedürftiger Rechtsbegriffe („besondere Gründe“, „beiderseitige Interessenabwägung“) lassen sie keine klare Vorhersage zu, wann ihre Rechtsfolgen eintreten.

Die in der Gesetzesbegründung angeführten Beispiele enthalten teilweise schon seit langem in der Rechtsprechung anerkannte Fallgruppen, bei deren Vorliegen von einer Mahnung abgesehen werden konnte (vgl. Entwurfsbegründung, S. 146), andererseits Hinweise auf ganz besondere Vertragstypen („Just-in-Time-Verträge“, siehe Entwurfsbegründung, S. 139 f.), die sich kaum verallgemeinern lassen und ohnehin Gegenstand umfangreicher Klauselwerke sind. Gesetzlicher Regelungsbedarf besteht in keinem der genannten Fälle.

Insgesamt führen diese Tatbestände zu einer erheblichen Verwässerung der gesetzlichen Regelung. Dem Rechtsanwender wird der Ausnahmecharakter dieser Bestimmungen nicht bewusst, was zu einer erheblichen Verunsicherung und einer Belastung der Gerichte mit Streitfragen über Anwendbarkeit und Reichweite dieser Tatbestände führt. Die Regelungen widersprechen daher auch dem Ziel des Gesetzes, ein einfacheres und klareres Schuldrecht zu schaffen, aus dem heraus der Rechtsanwender seine Rechte und Pflichten entnehmen kann. Die Vorschriften sind daher im Sinne der Transparenz und Übersichtlichkeit zu streichen.

7. Bemerkung - 29. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 3 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob es erforderlich ist, in § 281 Abs. 3 BGB-E klarzustellen, welche Rechtsfolgen gelten sollen, wenn sich der vom Gläubiger geltend gemachte Schadensersatzanspruch als unbegründet erweist, etwa weil der Schuldner den Entlastungsbeweis führen kann. In diesem Fall muss der Gläubiger wieder den Leistungsanspruch geltend machen können. Der Gesetzeswortlaut legt allerdings den gegenteiligen Schluss nahe. Auch in der Begründung wird die Frage nicht näher erläutert.

8. Vorschlag - 30. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 4 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 § 281 Abs. 4 sind die Wörter

„, sobald der Schuldner nicht mehr zu leisten braucht“ zu streichen.


9. Begründung - 30. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 4 BGB)

Der bezeichnete Halbsatz in § 281 Abs. 4 BGB-E ist überflüssig. Wenn der Gläubiger nach Absatz 4 Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangt, so ist damit nach Absatz 3 der Anspruch auf die Leistung insgesamt ausgeschlossen, weil der Gläubiger in vollem Umfang Schadensersatz verlangt hat. Der Einschränkung des letzten Halbsatzes in Absatz 4 bedarf es daher nicht.

10. Vorschlag- 31. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§§ 281, 282 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob es zweckmäßig ist, die Regelungen über den Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung (§ 281 BGB-E) und wegen Verletzung einer sonstigen Pflicht (§ 282 BGB-E) in einer Vorschrift zusammenzuführen.

11. Begründung- 31. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§§ 281, 282 BGB)

Die Unterscheidung der Pflichtverletzung in § 281 BGB-E und § 282 BGB-E erscheint schon wegen der schwierigen Abgrenzung zwischen der leistungsbezogenen und der sonstigen Pflichtverletzung problematisch. Es spricht viel dafür, dass der Schadensersatz statt der Leistung in einer einheitlichen Vorschrift für beide Bereiche der Pflichtverletzung zufrieden stellend und übersichtlich geregelt werden kann.


C. Gegenäußerung der Bundesregierung(6. Ausschuss)- BT-Drucksache 14/6857, Anlage 3, Seite 42-72

Zu Nummer 26 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB)

Die Bundesregierung vermag dem Vorschlag nicht zu folgen. Eine Klarstellung wird durch dasWort „nur“ nach Auffassung der Bundesregierung nicht erzielt. Der Anwendungsbereich der Vorschrift umfasst die Teil- und die Schlechtleistung, was in der gewählten Formulierung bereits zum Ausdruck kommt.

Zu Nummer 27 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB)

Die Bundesregierung hält auch nach nochmaliger Überprüfung die in § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE aufgestellten Voraussetzungen für den Schadensersatz statt der ganzen Leistung für sachgerecht. Es geht um die Fälle, in denen entweder nur ein Teil der geschuldeten Leistung oder diese zwar äußerlich vollständig, aber nicht wie geschuldet, also schlecht erbracht wurde. Die Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Gläubiger gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE ohne die zusätzlichen Voraussetzungen des Satzes 3 bereits Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Das bedeutet zunächst nur Schadensersatz statt des nicht oder schlecht erbrachten Teils der Leistung. Dieser Schadensersatzanspruch führt aber nicht in jedem Fall zum Scheitern des gesamten Vertrages, was für die Teilleistung offensichtlich ist. Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE bedeutet dann Schadensersatz statt des ausgebliebenen Teils der Leistung, nicht aber statt des erbrachten Teils. Auch bei der Schlechtleistung kann sich die Pflichtverletzung des Schuldners auf einzelne Teile der Leistung beschränken. In diesen Fällen soll § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE verhindern, dass eine derart beschränkte, im Einzelfall vielleicht nur geringfügige Pflichtverletzung zum Anlass genommen wird, über den Anspruch auf „großen Schadensersatz“ das Scheitern des gesamten Schuldverhältnisses (Vertrags) herbeizuführen (Beispiel: Bei dem Kauf eines PKW sollte eine defekte Glühbirne nicht zum Anlass genommen werden können, großen Schadensersatz, das heißt insbesondere die Ersatzbeschaffungskosten nicht nur für das defekte Teil, sondern für das ganze Auto geltend machen zu können). § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE enthält deshalb eine auf das Leistungsinteresse des Gläubigers abstellende Einschränkung für den großen Schadensersatz. Das ist sachgeDrucksache recht, was besonders deutlich wird, wenn man sich den hauptsächlichen Inhalt eines derartigen Schadensersatzanspruchs verdeutlicht: Es geht nämlich vor allem um die Kosten für eine Ersatzbeschaffung, die der Gläubiger nur dann ersetzt verlangen können soll, wenn sein Interesse an der geschuldeten, nicht erhaltenen und nun von ihm anderweitig besorgten Leistung das erfordert.

Zu Nummer 28

Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 2, § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB)

Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB)

Die Bundesregierung kann sich diesem Vorschlag nicht anschließen. Die angesprochenen, zur Streichung vorgeschlagenen Bestimmungen beruhen überwiegend auf in der Rechtsprechung seit langem anerkannten Fallgruppen. So ist etwa die Entbehrlichkeit einer Mahnung bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung ebenso unproblematisch wie die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB in diesen Fällen. Bei einer Neuregelung des Leistungsstörungsrechts sollten derartige Ausnahmetatbestände deshalb mit aufgenommen werden. Ihr Ausnahmecharakter kommt durch die Fassungen der jeweiligen Vorschriften nach Auffassung der Bundesregierung hinreichend deutlich zum Ausdruck. Eine Ausweitung der Streitigkeiten ist nicht zu erwarten; bereits heute kommt der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung als ungeschriebener Ausnahme zu dem Mahnungs- bzw. Fristsetzungserfordernis der §§ 284, 326 BGB eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Darüber hinaus ist auch § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB-RE als eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben notwendig; eine entsprechende Ausnahme von der Erforderlichkeit einer Fristsetzung müsste bei Fehlen dieser Bestimmung aus § 242 BGB hergeleitet werden.

Zu Nummer 29 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 3 BGB)

Die Prüfung durch die Bundesregierung hat ergeben, dass keine Textänderungen erforderlich sind. Nach § 281 Abs. 3 BGB-RE ist der Anspruch auf Leistung mit dem Schadensersatzverlangen des Gläubigers ausgeschlossen. Diese Folge kann aber nur ein dem Grunde nach berechtigtes Verlangen von Schadensersatz haben; nur wenn ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung überhaupt besteht, kann er den Leistungsanspruch ersetzen. Scheitert also zum Beispiel ein Schadensersatzanspruch an dem gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB-RE erforderlichen, jedoch im Einzelfall fehlenden Verschulden des Schuldners, so besteht kein Schadensersatzanspruch, der den Leistungsanspruch ersetzen könnte. Letzterer bleibt dem Gläubiger deshalb in einem derartigen Fall erhalten.

Zu Nummer 30 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 4 BGB)

Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag zu.

Zu Nummer 31 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§§ 281, 282 BGB)

Nach Auffassung der Bundesregierung sprechen gewichtige Gründe dafür, die §§ 281 und 282 BGB-RE in einer Vorschrift zusammenzuführen und § 282 BGB-RE zu streichen. Dies sollte deshalb im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens ernsthaft erwogen werden. Beide Bestimmungen regeln die Voraussetzungen, unter denen bei der Verletzung von Pflichten aus einem Schuldverhältnis Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden kann. § 281 BGB-RE betrifft dabei Leistungspflichten, § 282 nicht leistungsbezogene Nebenpflichten. Grund für die Regelung in unterschiedlichen Vorschriften war, dass eine auf die Nachholung der Leistung gerichtete Fristsetzung in erster Linie bei Leistungspflichten, deren Erfüllung der Gläubiger verlangen kann, Sinn macht. Beide Arten von Pflichten aus einem Schuldverhältnis sind aber nicht immer leicht voneinander abgrenzbar. So kann man in nicht seltenen Fällen auch bei Nebenpflichtverletzungen einen auf Unterlassung des pflichtwidrigen Verhaltens gerichteten Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner annehmen. Im Übrigen kann auch nach § 282 BGB-RE bei der Verletzung von Nebenpflichten nicht ohne weiteres stets bereits nach der ersten Verletzungshandlung Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden. Vielmehr verlangt § 282 BGB-RE unter anderem, dass dem Gläubiger die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist. In diesem Rahmen muss auch berücksichtigt werden, ob der Gläubiger den Schuldner zu pflichtgemäßem Verhalten angehalten hat. Das wird regelmäßig durch eine Abmahnung zu geschehen haben. Der Grundsatz des § 281 BGB-RE, dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung – verallgemeinernd gesagt – davon abhängt, dass der Schuldner eine zweite Chance zu pflichtgemäßem Verhalten erhält, trifft also auch auf die in § 282 BGB-RE geregelten Fälle zu. Letztgenannte Vorschrift kann deshalb gestrichen werden; „nicht wie geschuldet“ in § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE bezieht sich dann auch auf sämtliche Nebenpflichtverletzungen. Die erforderliche Einschränkung für den Anspruch auf „großen Schadensersatz“ ergibt sich dann aus § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE. Das ist auch bei Nebenpflichtverletzungen ausreichend.

Allerdings würde sich damit ein weiteres Problem verstärken: Gerade bei den angesprochenen Unterlassungsansprüchen, die nicht selten auch Folge von Nebenpflichtverletzungen sind, macht keine Fristsetzung, sondern nur eine Abmahnung einen Sinn. Deshalb sollte erwogen werden, in § 281 nach Absatz 2 den folgenden Absatz einzufügen, wodurch sich die folgenden Absätze entsprechend verschieben:

„(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an die Stelle einer erforderlichen Fristsetzung eine Abmahnung.“


D. Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss)- BT-Drucksache 14/7052

I. Zusammenstellung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts mit den Beschlüssen des Rechtsausschusses (6. Ausschuss, Drucksache 14/6040)

Der 6. Ausschuß des Bundestages beschloß dann den §281 wie es folgt zu ändern: (BT-Drucksache 14/7052, Seite 4)

Entwurf	Beschlüsse des 19. Ausschusses
§ 281	§ 281
§ 281 - Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung	§ 281 - Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat und die Frist erfolglos abgelaufen ist. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner trotz der Fristsetzung mit dem Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung nicht rechnen musste. Hat der Schuldner teilweise oder nicht wie geschuldet geleistet, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn sein Interesse an der geschuldeten Leistung dies erfordert.	(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs rechtfertigen.	(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs rechtfertigen.
-	(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(3) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.	(4) unverändert
(4) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt, sobald der Schuldner nicht mehr zu leisten braucht.	(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

II. Zur Begründung der Beschlussempfehlung

Zu Nummer 9 (Neufassung der §§ 280 bis 288)

Zu § 281 (Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung)

Zu Absatz 1

Der Ausschuss teilt die Grundaussage der Vorschrift, hält aber einige redaktionelle und inhaltliche Änderungen für angezeigt.

Satz 1 kann – ohne inhaltliche Änderung – straffer gefasst werden.

Satz 2 der Vorschrift sollte nach Meinung des Ausschusses ganz entfallen. Die Regelung bezeichnet nur einen eher seltenen Sonderfall, weil eine Fristsetzung dem Schuldner in aller Regel deutlich macht, dass weiteres Nichtleisten Folgen haben wird. Der Schuldner muss deshalb regelmäßig auch mit dem Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung durch den Gläubiger rechnen. Die Ausnahmefälle, an die in Satz 2 gedacht ist, können mit § 242 BGB angemessen gelöst werden. In der öffentlichen Diskussion und auch in der Anhörung der Sachverständigen hat sich ergeben, dass die in Satz 2 getroffene Regelung auch nicht als Ausfluss von Treu und Glauben, sondern als eine sachliche Erschwerung der Rechtswahrnehmung durch den Gläubiger verstanden worden ist. Die Vorschrift wird oft als „kleine Ablehnungsandrohung“ verstanden, als Regelung also, die dem Gläubiger außer einer Fristsetzung noch etwas Zusätzliches abverlangt, was nicht zu definieren ist. Dies lässt sich weder aus demWortlaut noch aus dem Zweck der Vorschrift ableiten. Da dieses Missverständnis aber bereits jetzt auftritt, sollte diese Regelung ganz gestrichen werden. Die neue Regelung ist damit einfacher und aus der Sicht des Schuldners auch strenger als die bisherige Regelung: Die Fristsetzung allein reicht. Dies hält der Ausschuss für sachgerecht. Der Schuldner hat im Fall des § 281 BGB-BE seine Pflicht zur vertragsgemäßen Leistung verletzt. Er kann und muss sich nach der Fristsetzung des Gläubigers darauf einstellen, dass dieser Schadensersatz statt der Leistung verlangt und/oder den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Diese Konsequenzen kann er vermeiden, indem er nunmehr leistet.

§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-E regelt die Voraussetzungen für den „großen Schadensersatz“ („Schadensersatz statt der ganzen Leistung“) bei Teil- und Schlechtleistung einheitlich. In beiden Fällen soll Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangt werden können, wenn das Interesse des Gläubigers dies erfordert. Beim Rücktritt werden beide Fälle aber verschieden behandelt. Nach § 323 Abs. 4 Satz 1 BGB-E kommt es auf das Interesse des Gläubigers nur an, wenn es sich um eine Teilleistung handelt. Liegt dagegen eine Schlechtleistung vor, so entscheidet nach § 323 Abs. 4 Satz 2 BGB-E die Erheblichkeit bzw. Unerheblichkeit des Mangels. Letzteres geht auf Artikel 3 Abs. 5 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zurück, wonach die Möglichkeit einer Vertragsauflösung (= Rücktritt) nur bei unerheblichen Mängeln ausgeschlossen werden darf. Der Entwurf ist davon ausgegangen, diese Unterscheidung vertreten zu können, weil die einschneidenderen Rechtsfolgen des Schadensersatzes die strengeren Anforderungen beim Schadensersatz statt der ganzen Leistungen im Fall der Schlechtleistung rechtfertigt.

Hierbei wird aber übersehen, dass sich diese unterschiedlichen Voraussetzungen leicht umgehen lassen, indem zunächst der Rücktritt erklärt wird und dann im Übrigen Schadensersatz verlangt wird, was künftig möglich sein soll, § 325 BGB-E. Deshalb sollten keine unterschiedlichen Voraussetzungen für den Rücktritt einerseits und den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung andererseits aufgestellt werden. Da die Kriterien für den Rücktritt im Fall der Schlechtleistung durch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zwingend vorgegeben sind, müssen sie auch in § 281 Abs. 1 BGB-E zur Anwendung kommen. Dies entspricht auch einem Vorschlag der Kommission „Leistungsstörungsrecht“. Damit wird der wünschenswerte Gleichlauf zwischen den Rechtsbehelfen erreicht, die zu einer Liquidation des Vertrags führen.

Der Ausschuss hat sich in diesem Zusammenhang auch mit der Sonderregelung des § 434 Abs. 3 BGB-E befasst. Danach stehen Mengenabweichungen einem Mangel gleich. Würde man diese Regelung auch im Rahmen von § 281 Abs. 1 Satz 3 und 4 BGB-BE anwenden, würde beim Kauf Schadensersatz statt der ganzen Leistung im Fall der Teillieferung zu den gleichen Bedingungen zu leisten sein wie bei der Schlechtleistung, also bei Erheblichkeit und nicht erst bei Interessefortfall. Zwingend ist eine solche Anwendung des § 434 Abs. 3 BGB-E im Rahmen von § 281 Abs. 1 Satz 3 und 4 BGB-BE nicht. Man kann § 434 Abs. 3 BGB-E auch eng in dem Sinne auslegen, dass dort nur geregelt werden soll, dass die Teillieferung ein Mangel ist, nicht aber auch, welche Bedingungen für den Schadensersatz statt der ganzen Leistung gelten sollen. Fälle, in denen diese Unterscheidung relevant wird, werden sehr selten sein. Die Unterschiede im Ergebnis bestehen auch nur in Nuancen. Die Klärung dieser Frage kann und soll daher nach Ansicht des Ausschusses der Rechtsprechung überlassen werden.

Zu Absatz 3

Der neue Absatz 3 entspricht mit einer redaktionellen Verbesserung der Gegenäußerung der Bundesregierung zu Nummer 31 der Stellungnahme des Bundesrates. Die Bundesregierung hat diesen Absatz zwar als Ausgleich für den von ihr vorgeschlagenen Fortfall des § 282 BGB-E vorgeschlagen. Diesem Vorschlag folgt der Ausschuss indes nicht. Er ist aber der Ansicht, dass die neue Regelung für Unterlassungspflichten auch ohne die Streichung von § 282 BGB-E zweckmäßig ist, weil § 281 BGB-E auch für Unterlassungspflichten gilt, die Gegenstand der Leistungspflicht sind. Hier bereitet die Anwendung der Fristsetzung praktische Schwierigkeiten, die nur in dem von Absatz 3 beschriebenen Sinne gelöst werden können. Dies kann und sollte das Gesetz auch ausdrücklich bestimmen. Genauso sieht es auch die Kommission Leistungsstörungsrecht.

Eine ähnliche Regelung hatte seinerzeit auch die Schuldrechtskommission vorgeschlagen, indessen nur für den gleichliegenden § 323 KE, nicht auch für § 283 Abs. 1 KE, der § 281 BGB-E entspricht (vgl. Bericht S. 162, 176). Sie ist in beiden Fällen angebracht.

Zu Absatz 4

Absatz 4 entspricht unverändert dem Absatz 3 des Entwurfs.

Zu Absatz 5

Absatz 5 entspricht im Wesentlichen dem Absatz 4 des Entwurfs. Auf den letzten Halbsatz wird aus den in der Stellungnahme des Bundesrates zu Nummer 30 dargelegten Gründen, denen sich die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung angeschlossen hat, verzichtet.


C. Weiterer Fortgang des Verfahrens

Folglich erging das Gesetz ohne weitere Änderungen zu diesem Paragraphen.