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GmbHG
GmbH-Gesetz
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
(1) Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten.

(2) Dieselben haben in der durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten Form ihre Willenserklärungen kundzugeben und für die Gesellschaft zu zeichnen. Ist nichts darüber bestimmt, so muß die Erklärung und Zeichnung durch sämtliche Geschäftsführer erfolgen. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, so genügt es, wenn dieselbe an einen der Geschäftsführer erfolgt.

(3) Die Zeichnung geschieht in der Weise, daß die Zeichnenden zu der Firma der Gesellschaft ihre Namensunterschrift beifügen.

(4) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden. Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen.
Einleitung:

Die Geschäftsführer sind das notwendige und bis auf wenige Ausnahmefälle auch das einzige Vertretungsorgan der GmbH nach außen. Diese erlangt (fast) nur durch die Geschäftsführer die Fähigkeit zu Handlungen und Auftreten im Rechtsverkehr (Ausnahme: zB. § 46 GmbHG). Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist daher nicht nur rechtsgeschäftlich, sondern organschaftlich. Gleichwohl können die Geschäftsführer auch Prokura, Handlungs- und Generalvollmacht erteilen, wobei letztere nicht den Geschäftsführer als Organ in seinem eigenverantwortlich zu erfüllenden Aufgabenkreis (§§ 41, 43 III, 64) ersetzen darf. Für die aufgelöste GmbH ist die Vorschrift jedoch nicht mehr anwendbar, da diese dann durch die Liquidatoren vertreten wird (§ 66 ff).

1. Geschäftsführerbestellung

Die Bestellung von Geschäftsführern in der nach erfolgter Registereintragung (§ 11 I) entstandenen GmbH ist von der Bestellung der Gründungsgeschäftsführer (dazu § 6) zu unterscheiden, jedoch gelten hierfür im Wesentlichen die gleichen Regeln (ebenso für den Anstellungsvertrag). Die Gründungsgesellschafter werden lediglich oft bereits im Gesellschaftsvertrag bestellt, während spätere Geschäftsführer durch Beschluss des zuständigen Bestellungsorgans berufen werden.

Zuständiges Organ ist nach § 46 Nr. 5 die Gesellschafterversammlung, jedoch kann die Satzung auch abweichende Regelungen treffen und die Zuständigkeit z.B. einem Aufsichtsrat oder gar einem einzelnen Gesellschafter übertragen (zu Benennungs- und Präsentationsrechten unter § 46). Für die Bestellung der eigenen Person durch einen, von anderen Gesellschaftern zu ihrer Vertretung in der Gesellschafterversammlung bevollmächtigten Gesellschafter ist § 181 BGB anzuwenden, doch kann in der Bevollmächtigung eine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot liegen. Die Gesellschafterversammlung entscheidet durch Beschluss (§ 47 I) oder im Wege der Satzungsänderung (§ 53) über die Bestellung. Die inhaltlichen Bestimmungen der Bestellung (z.B. Dauer, Geschäftsbereich) liegen, vorbehaltlich etwaiger im Gesellschaftsvertrag enthaltener Vorgaben, im Belieben des bestellenden Organs.

Der Beschluss des bestellenden Organs muss gegenüber dem zu berufenden Geschäftsführer erklärt werden (§ 130 I BGB), was auch konkludent erfolgen kann. Diese Erklärung ist von dem oder den Gesellschaftern namens der Gesellschaft abzugeben. Wurde die Bestellung einem einzelnen Gesellschafter übertragen, kann er seine Entscheidung nicht etwa direkt dem zu Berufenden erklären. Vielmehr muss er sie der Gesellschaft, vertreten durch den oder die übrigen Geschäftsführer oder bei Nichtvorhandensein allen übrigen Gesellschaftern mitteilen. Erst dann kann er sie als Vertreter der Gesellschaft gegenüber dem zu Bestellenden erklären. Für dessen Annahmeerklärung ist er Empfangsvertreter (§ 164 III BGB).

Die Bestellung bedarf zur Wirksamkeit der Annahme, weil die Übernahme des Geschäftsführeramtes mit vielen Pflichten verbunden ist.

Unwirksamkeit der Bestellung kommt in Betracht, wenn gegen ein gesetzliches Bestellungsverbot (siehe § 6) verstoßen wurde oder der Geschäftsführer die Bestellung nicht angenommen hat und die Annahme nicht nachgeholt werden kann, ebenso bei nichtigem Bestellungsbeschluss der Gesellschafter. Aus einer unwirksamen Bestellung entstehen keinerlei Rechte und Pflichten für den Bestellten, jedoch gelten Besonderheiten beim faktischen Geschäftsführer (siehe unten). Tritt ein unwirksam bestellter Geschäftsführer für die GmbH auf, werden Dritte nach § 15 III HGB und im Übrigen nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht geschützt.

Verliert der Geschäftsführer nach Bestellung seine Amtsfähigkeit, weil er geschäftsunfähig oder betreut wird, sind alle durch ihn getätigten Vertretergeschäfte nichtig (§§ 105, 165 BGB). Da es sich bei dem Wegfall der Voraussetzungen des § 6 II nicht um eintragungspflichtige Tatsachen handelt, können sich Dritte in diesem Falle nicht auf den Schutz des § 15 I HGB berufen. Jedoch kann sich die GmbH nach Auffassung der Rechtsprechung nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen nicht auf die Nichtigkeit berufen, wenn den Gesellschaftern die fehlende Geschäftsfähigkeit bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennbar sein müssen.

Unabhängig von den fehlenden Rechtswirkungen einer unwirksamen Bestellung kann sich aus anderen Gründen die Stellung als faktischer Geschäftsführer mit den Rechten und Pflichten eines wirksam bestellten Geschäftsführers ergeben. Dabei sind die öffentlichen Pflichten aus §§ 41, 43 III, 64 aber auch der Schutz des unwirksam Bestellten zu berücksichtigen. Faktischer Geschäftsführer ist, wer tatsächlich das ihm angebotene Amt angetreten und die Organstellung durch konkrete Geschäftsführerhandlungen eingenommen hat, nicht aber die bloße Annahme der Bestellung. Auf eine Kenntnis der Unwirksamkeit durch Gesellschaft oder Bestellten kommt es nicht an. Ob ein faktischer dieselben Rechte und Pflichten wie ein wirksam bestellter Geschäftsführer inne hat, hängt von den einzelnen Rechten und Pflichten ab (gleiches Recht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung, gleiche Pflicht zur Buchführung, aber nicht zur Geschäftführung).

Die Bestellung eines Notgeschäftsführers kann notwendig sein, wenn der oder die Geschäftsführer als notwendiges Gesellschaftsorgan fehlen oder bei Gesamtvertretung (§ 35 II) nicht in erforderlicher Zahl vorhanden sind.

Die Bestellung nimmt das Amtsgericht am Sitz der GmbH auf Antrag durch Beschluss nach § 29 BGB vor, wobei wegen des tiefen Eingreifens in die Gesellschafterkompetenzen (§ 46 Nr. 5) die glaubhaft zu machenden (§ 15 FGG) Eingriffsvoraussetzungen eng auszulegen sind. Es soll nicht anstelle von untereinander zerstrittenen Gesellschaftern die Wettbewerbsfähigkeit der Gesellschaft hergestellt werden.

Ein entsprechendes Fehlen ist gegeben bei Tod, Amtsniederlegung, dauernder Verhinderung, rechtlicher Verhinderung (§ 181 BGB) oder tatsächlicher (auch pflichtwidriger) Weigerung zur eigenen Amtsführung. Es darf keine weniger einschneidende Maßnahmen ausreichend sein (zulässige Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens, Bestellung eines Prozesspflegers). Die Notbestellung ist nur zulässig, wenn ein dringender Fall vorliegt, also der Gesellschaft oder einem anderen Beteiligten sonst ein Schaden droht oder eine alsbald erforderliche Handlung sonst nicht vorgenommen werden könnte. Eine Bestellung ist bei Streit der Gesellschafter nur bei Gefährdung der Pflichten aus §§ 41, 43 III, 64 oder auf Betreiben eines Dritten, zur Wahrung seiner berechtigten Interessen zulässig.

Der Antrag muss eine Liste der zur Zeit bei der GmbH gemeldeten (§ 16) Gesellschafter, bei Antrag durch Dritte einen Verweis auf das Register enthalten und kann einen Vorschlag unterbreiten.

Antragsberechtigt sind einzelne Gesellschafter, Organmitglieder und Dritte, welche ihre Rechte mangels wirksamer Vertretung der Gesellschaft nicht gegen diese durchsetzen können.
Das Gericht hat allen Gesellschaftern Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Bei der Auswahl ist es an die gesetzlichen und der, soweit ihre Einhaltung die Bestellung nicht ausschließen würde, satzungsmäßigen Eignungsvoraussetzungen gebunden. Die Geschäftsführungsbefugnis ist auf die Handlungen und Rechtsgeschäfte zu beschränken, die im Interesse der Antragsteller unumgänglich sind. Die Vertretungsmacht ist jedoch unbeschränkbar (§ 37 II). Zur Wirksamkeit des Bestellungsbeschlusses ist seine Bekanntgabe an den bestellten Notgeschäftsführer, an alle im Antrag benannten Gesellschafter und bei vorhandenen weiteren Geschäftsführern, der Gesellschaft nötig. Die Wirksamkeit der Bestellung bedarf der Annahme (keine Verpflichtung hierzu) durch den Bestellten gegenüber der Gesellschaft, vertreten durch die oder den übrigen Geschäftsführer bzw. bei Nichtvorhandensein gegenüber sämtlichen Gesellschaftern.

Die Eintragung ins Handelsregister erfolgt als normaler Geschäftsführer. Außer bei ganz enger zeitlicher Begrenzung der Geschäftsführungsbefugnis bestehen auch die gesetzlichen Mindestverpflichtungen der §§ 41, 43 II, 64.

Bestellung und Annahme begründen ein Geschäftsbesorgungsverhältnis des Geschäftsführers mit der GmbH, woraus der Notgeschäftsführer Vergütung und Ersatz angemessener Barauslagen beanspruchen kann.

Die Beendigung des Notgeschäftsführeramtes tritt erst mit Erledigung der ihm übertragenen Aufgaben oder bei Bestellung eines ordentlichen Geschäftsführers oder Einführung von Einzelvertretung anstelle Gesamtvertretung durch Satzungsänderung ein. Gleiches gilt bei Abberufung durch das Amtsgericht aus wichtigem Grund (auch ohne Antrag möglich), hingegen ist eine solche Abberufung nicht auch durch die Gesellschaftergesamtheit nach § 38 II möglich, geschweige denn ein freier Widerruf nach § 37 I.

Für eine verklagte, nicht ordnungsgemäß vertretene GmbH hat der Vorsitzende des Prozessgerichts auf Antrag einen Prozesspfleger zu bestellen, falls mit dem Verzug Gefahr verbunden ist (§ 57 I ZPO). Mangels Notgeschäftsführerstellung des Prozesspflegers kann daneben auch die Bestellung eines Notgeschäftsführers notwendig werden.

2. Vertretung

Die Vorschrift des § 35 regelt in Abs. 1 die Vertretung der Gesellschaft nach außen durch den, Geschäftsführer. Diese grundsätzlich unbeschränkte und unbeschränkbare (§ 37 II) Vertretungsmacht darf jedoch nur entsprechend der internen Bindungen (§ 37 I) ausgeübt werden.

Bei Verstößen hiergegen kann eine eigentlich im Rahmen der Vertretungsmacht abgegebene Geschäftsführer-Erklärung ausnahmsweise nach den Grundsätzen zum Missbrauch der Vertretungsmacht dergestalt unwirksam sein, dass sie nicht für und gegen die Gesellschaft wirkt, sondern nach §§ 177 ff BGB schwebend unwirksam ist. Voraussetzung ist eine objektive Pflichtverletzung durch den Geschäftsführer im Innenverhältnis, z.B. durch ein verbotenes oder gegen den Gesellschaftszweck verstoßendes oder in die Gesellschafterzuständigkeit fallendes Rechtsgeschäft. Außerdem muss die objektive Pflichtwidrigkeit auf Seiten des Geschäftspartners für jedermann sofort und klar erkennbar auf der Hand liegen (evident sein) oder ihm positiv bekannt sein. Eine Genehmigung durch die Gesellschaft ist jedoch noch möglich.

Zum Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer gehören alle Geschäfte mit Dritten, einschließlich der Erteilung von Vollmachten (§ 167 BGB) Prokura und Generalhandlungsbevollmächtigten. Lediglich die interne Entscheidungszuständigkeit obliegt nach § 46 Nr. 7 den Gesellschaftern. Auch Drittgeschäfte mit Gesellschaftern, Geschäftsführern und anderen Organmitgliedern gehören hierher, weil die Genannten der Gesellschaft in diesen Fällen wie Dritte gegenüberstehen, jedoch ist dann besonders auf § 181 BGB und die Grundsätze zum Missbrauch der Vertretungsmacht zu achten. Für Rechtsgeschäfte mit einem Geschäftsführer wird die Gesellschaft ebenfalls durch den (anderen, sonst § 181 BGB beachten) Geschäftsführer vertreten. Ausnahmen hiervon gelten aber für alle Maßnahmen, die den Anstellungsvertrag betreffen. In diesen Fällen wird die Gesellschaft durch die Gesellschafterversammlung oder ein anderes für die Anstellung zuständiges Organ vertreten.

Die gerichtliche Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer umfasst die Verfahren aller Gerichtsbarkeiten, in denen die Gesellschaft als Klägerin, Beklagte, Beteiligte (z.B. § 13 FGG) oder Betroffene (nach OWiG) auftritt. Im Klagerubrum sind alle Geschäftsführer anzugeben (§§ 130 Nr. 1, 253 II Nr. 1, IV ZPO), die Zustellung an die Gesellschaft ist an einen von ihnen ausreichend (§§ 171 I, III, 51 I ZPO). Eidesstattliche Versicherungen (§§ 807, 883 II ZPO) sind durch die Geschäftsführer abzugeben, die im Zeitpunkt der Abgabe die Gesellschaft vertreten. Amtierende Geschäftsführer sind im Prozess Partei und können nicht als Zeuge vernommen werden (anders ehemalige Geschäftsführer - evtl. Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 I Nr. 6 ZPO). Eine Beschränkung der gerichtlichen Vertretungsmacht besteht bei Prozessen der Gesellschaft gegen einen (amtierenden oder ehemaligen) Geschäftsführer um die Bestellung oder Anstellung, um Entlastung oder Schadensersatzansprüche u.ä.. Hier liegt die Prozessvertretungsmacht beim Aufsichtsrat (§ 52 I, § 112 AktG), sofern vorhanden, andernfalls haben die Gesellschafter über die Prozessvertretung zu entscheiden (§ 46 Nr. 8).

Für lediglich das Innenverhältnis der GmbH betreffende Geschäfte wie z.B. Zustimmung zur Veräußerung von Geschäftsanteilen nach § 15, Teilungsgenehmigung nach § 17 ist zu unterscheiden. Für einige dieser Geschäfte sind nur die Gesellschafter für die Gesellschaft vertretungsbefugt, so für die Verpflichtung zur Satzungsänderung unter den Gesellschaftern und den Abschluss des Übernahmevertrages bei der Kapitalerhöhung nach § 55. In den übrigen Fällen haben die Geschäftsführer nach h.M. Vertretungsmacht.

Für mitwirkungsbedürftige Rechtsgeschäfte, z.B. Abschluss eines Gewinnabführungs- und/oder Beherrschungsvertrages mit einer abhängigen GmbH, Verpflichtung der Gesellschaft gegenüber Dritten zur Satzungsänderung, liegt zwar die organschaftliche Vertretungsmacht bei den Geschäftsführern, jedoch ist zur wirksamen Vertretung ein zu Grunde liegender wirksamer Gesellschafterbeschluss vonnöten.

Sollen die Erklärungen des Geschäftsführers für und gegen die Gesellschaft wirken, müssen sie in deren Namen abgegeben werden (§ 164 I BGB, § 36). Die Regelung des Abs. 3 zur formschriftlichen Erklärung der Geschäftsführer (Zeichnung) ist jedoch nur eine Ordnungsvorschrift (OLG München, Urt. v. 26.11.1999 - 23 U 4566/99). Sofern nicht gesetzlich oder durch Vereinbarung nach § 127 BGB abweichend vorgeschrieben, sind auch Erklärungen in mündlicher Form wirksam. Soweit Abs. 2 S. 1 von der im Gesellschaftsvertrag bestimmten Form spricht, ist damit nur Einzel- oder Gesamtvertretung gemeint. Echte Formvorschriften (Schriftform usw.) können nur eine Innenwirkung gegenüber dem Geschäftsführer haben, nach außen richtet sich die Form der Erklärungen nach BGB. Da dies auch für den Inhalt der Vertretererklärung gilt, also die Vertreterstellung nach § 164 BGB verdeutlicht werden muss, ist bei schriftlichen Erklärungen die Zeichnung mit Firma oder Firmenstempel und Unterschrift nötig. Jedoch kann nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäftes die Gesellschaft auch ohne entsprechende Hinweise neben der Namensunterschrift verpflichtet werden. Es reicht aus, wenn das Handeln des Geschäftsführers für die GmbH offenkundig ist (OLG München, aaO). Durfte der Erklärungsvertreter darauf vertrauen, dass er den Vertrag mit einem unbeschränkt haftenden Unternehmensträger abschließt, ist daneben eine persönliche Haftung des Geschäftsführers möglich.

Auf Geschäftsführer als Vertreter der Gesellschafter findet auch das Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB bei den sogenannten "In-sich-Geschäften" Anwendung. Ist danach ein solches Geschäft, welches nach außen erkennbar vorzunehmen ist (i.d.R. ist schriftliche Fixierung von Ort und Zeit vorzunehmen), schwebend unwirksam, bedarf es der Genehmigung durch die übrigen Geschäftsführer (§ 177 I BGB). Haben diese aber selbst nicht die erforderliche Vertretungsmacht, können nur die Gesellschafter (Mehrheitsbeschluss, § 47 I oder schlüssige Handlung aller) genehmigen. Die Vorschrift des § 181 BGB ist auch bei konzerninternen Rechtsgeschäften, bei welchen der Geschäftsführer für zwei Gesellschaften handelt, anzuwenden.

Ohne jede Genehmigung ist ein "In-sich-Geschäft" sofort wirksam, wenn der Geschäftsführer vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit ist. Dies ist durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss bzw. bei Zuständigkeit eines anderen Organs für die Gesellschafterbestellung durch Entscheidung dieses Organs möglich. Der Gesellschaftsvertrag kann auch andere Zuständigkeiten für eine solche Befreiung regeln. Da satzungsmäßige Befreiungen in das Handelsregister einzutragen sind (§§ 10 I, 39), müssen sie nach Inhalt und Voraussetzungen eintragungsfähig sein, andernfalls sind sie als einfacher Gesellschafterbeschluss wirksam.

Besonderheiten gelten für das auch auf den Gesellschaftergeschäftsführers in der Einmann-Gesellschaft anzuwendende (Abs. 4 S. 1) Selbstkontrahierungsverbot. Hier ist eine Befreiung nämlich nicht durch Gesellschafterbeschluss, sondern nur durch den Gesellschaftsvertrag möglich. War eine solche Befreiung durch Satzung bereits in der vormals mehrgliedrigen GmbH erteilt, bleibt sie weiterhin wirksam, nicht jedoch eine vormals nur durch Gesellschafterbeschluss erteilte Befreiung. Zur Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäftes muss sich der Einmann-Gesellschafter daher entweder im Wege der Satzungsänderung befreien und nach deren Eintragung (§ 54) das Geschäft genehmigen oder er fügt durch Satzungsänderung nur die Ermächtigung zur Befreiung durch einfachen Ausführungsbeschluss ein und fasst vor Genehmigung einen solchen Ausführungsbeschluss oder er befreit sich im Wege der Satzungsdurchbrechung für das einzelne Geschäft (unter § 53) und erklärt damit konkludent dessen Genehmigung. Diese qualifizierten Befreiungsvoraussetzungen sind bei einem Vorhandensein von weiteren Fremdgeschäftsführern nur dann nicht anzuwenden, wenn diese das Geschäft auch ohne den Gesellschafter-Geschäftsführer hätten wirksam abschließen können.

Für alle Rechtsgeschäfte zwischen Alleingesellschafter-Geschäftsführer und Gesellschaft besteht nach Abs. 4 S. 2 eine unverzügliche Protokollierungspflicht nach ihrer Vornahme. Hierfür ist keine bestimmte Form vorgeschrieben, so dass auch EDV-Erfassung ausreicht. Eine Unterschrift ist offenbar auch nicht erforderlich (vgl. § 48 III). Es kommt darauf an, dass das betreffende Geschäft später nachvollzogen werden kann. Fehlt eine Dokumentation, führt dies gleichwohl nicht zur Nichtigkeit (Ordnungsvorschrift), aber möglicherweise zu Schadenersatzansprüchen und zum Vorwurf verdeckter Gewinnausschüttung.

Die dispositive Vorschrift des Abs. 2 S. 2 sieht mangels abweichender Regelung zur Aktivvertretung der Gesellschaft Gesamtvertretung vor, d.h. hierfür ist Zusammenwirken aller zum Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung amtierenden Geschäftsführer einschließlich der stellvertretenden (§ 44) nötig. Fallen bis auf einen Geschäftsführer die übrigen weg, erwirbt der Verbliebene automatisch Alleinvertretungsbefugnis, die er aber bei Bestellung eines neuen weiteren Geschäftsführers wieder verliert.

Nach dem, im Interesse des Rechts- und Geschäftsverkehrs zwingenden Abs. 2 S. 3 (auch § 171 III ZPO) ist zur Passivvertretung jeder amtierende Geschäftsführer allein befugt. Hiervon sind neben Willenserklärungen auch geschäftsähnliche Handlungen, wie Mängelanzeigen, Mahnungen usw. erfasst. Im Übrigen ist auch jeder Prokurist Passivvertreter der Gesellschaft.

Zur Realisierung der Gesamtvertretung bestehen 4 Möglichkeiten:

- Die Geschäftsführer können eine gemeinsame, also von allen unterschriebene Erklärung abgeben.

- Sie können einzeln getrennte Teilerklärungen abgeben, wobei Bezugnahme auf die Erklärung des anderen ausreicht. Soweit Formbedürftigkeit (etwa Einigung nach §§ 20, 29 GBO) besteht, muss aber jede Teilerklärung der Form entsprechen.

- Der von einem Geschäftsführer abgegebenen Erklärung kann von den übrigen Geschäftsführern (nicht den Gesellschaftern) vorher zugestimmt (entsprechend § 183 BGB) werden oder sie kann von ihnen hinterher genehmigt (entsprechend § 177 BGB) werden. Dies erfolgt gegenüber dem Geschäftsführer oder gegenüber dem Erklärungsempfänger (entsprechend § 182 I BGB). Auf einseitige Rechtsgeschäfte wie etwa die Kündigung findet § 180 BGB entsprechende Anwendung.

- Die Geschäftsführer können sich untereinander ermächtigen, so dass der Ermächtigende nicht mehr bei der Abgabe der Erklärung mitzuwirken braucht (§ 78 IV 1 AktG analog). Die Ermächtigung erfolgt formfrei gegenüber dem zu Ermächtigenden oder gegenüber dem Dritten (entsprechend § 167 I BGB), auch wenn die nach Ermächtigung abzugebende Erklärung der Gesellschaft formbedürftig ist (entsprechend § 167 II BGB). Daher genügt auch eine konkludente Ermächtigung und kann eine formunwirksame Teilerklärung oder Zustimmung unter den Voraussetzungen des § 140 BGB in eine wirksame Ermächtigung umgedeutet werden.

Die Ermächtigung darf nicht unbeschränkt, sondern nur für bestimmte oder bestimmte Arten von Geschäften erteilt werden (§ 78 IV AktG analog). Selbst die Ermächtigung zur Alleinvertretung des jeweiligen Ressorts geht zu weit. Der Grund liegt darin, dass die Geschäftsführer nicht die beabsichtigte und nur zur Disposition der Gesellschafter stehende gegenseitige Kontrolle selbst ausschalten können sollen. Die im Rahmen einer solchen unwirksamen Ermächtigung abgegebene Erklärung ist schwebend unwirksam, kann also noch genehmigt werden. Auf die im Belieben der Geschäftsführer stehende Ausgestaltung (entsprechend § 167 BGB) der Ermächtigung im Übrigen findet § 37 II keine Anwendung. Für einseitige Erklärungen gilt § 182 III BGB analog.

Die Regeln zur Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind entsprechend anwendbar. Ein Widerruf der Ermächtigung gegenüber dem Ermächtigten (bei Bekanntgabe der Ermächtigung an Dritte § 171 II BGB entsprechend beachten) ist jederzeit möglich und durch einen von mehreren Ermächtigenden ausreichend.

Wird die (Aktiv-)Vertretung abweichend von der Gesamtvertretung nach Abs. 2 S. 2 geregelt, etwa als Alleinvertretung, echte oder unechte Gesamtvertretung oder Kombinationen, was nur durch Gesellschaftsvertrag (in ihm selbst oder Ermächtigung eines Gesellschaftsorgans dazu) möglich ist, ist entsprechende Eintragung im Handelsregister (die von der Satzung oder vom durch Satzung ermächtigten Organ bestimmte Vertretung, § 39 I) erforderlich. Nicht zulässig ist es, die jeweiligen Vertretungsformen vom Vorliegen bestimmter Voraussetzungen abhängig zu machen. Der unzulässige vollständige Entzug der Vertretungsmacht eines Geschäftsführers wird für diesen von der Gesamtvertretungsregelung des Abs. 2 S. 2 ersetzt.
Die abweichende Regelung setzt echte Gesamtvertretung fest, wenn das Zusammenwirken von zwei oder mehr (die Zahl ist zu bestimmen) Geschäftsführern vorausgesetzt wird. Hier bewirkt der Wegfall eines Geschäftsführers anders als bei Abs. 2 S. 2 nicht den Erwerb von Alleinvertretungsmacht, vielmehr muss ein neuer Geschäftsführer (evtl. Notgeschäftsführer) bestellt oder die Vertretungsregelung geändert werden.

Die Anordnung unechter Gesamtvertretung bedeutet, dass die Gesellschaft organschaftlich nur durch den Geschäftsführer in Zusammenwirken mit einem Prokuristen vertreten werden kann (§ 78 III 1 AktG analog). Da dem Prokuristen aber keine Vetoposition zufallen darf, ist die Anordnung unechter Gesamtvertretung bei einem einzigen vorhandenen Geschäftsführer unzulässig und die Anmeldung nach § 39 zurückzuweisen. Auch bei mehreren vorhandenen Geschäftsführern kann diese Vertretungsform nicht die einzige sein, vielmehr können die Geschäftsführer daneben zusammen für die Gesellschaft als Gesamtvertreter handeln. Ihrem Umfang nach entspricht die organschaftliche unechte Gesamtvertretungsmacht des Prokuristen der des Geschäftsführers ohne die Beschränkungen des § 49 I, II HGB.
Hiervon zu unterscheiden ist die Bindung der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht des Prokuristen (§ 49 HGB) an die Mitwirkung eines Geschäftsführers. Dabei handelt es sich um eine Ausgestaltung der Gesamtprokura (§ 48 HGB), für die es keiner Regelung oder Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag bedarf.

Zur Wissens-, Irrtums- und Verhaltenszurechnung siehe unter § 36.

Prozessuales:

Gegen den Beschluss des AG zur Bestellung eines Notgeschäftsführers ist die Beschwerde nach § 19 FGG gegeben.

Stand ist eigentlich der 18.09.2000. Aus technischen Gründen musste oben ein Stand nach dem In-Kraft-treten der Neufassung des BGB am 1.1.2002 eingegeben werden.
Urteile nach 02.01.2002, also nach Abschluss dieser Kommentierung
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