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BGB
Bürgerliches Gesetzbuch
§ 868 Mittelbarer Besitz (Regelung seit 01.01.2002)
Besitzt jemand eine Sache als Nießbraucher, Pfandgläubiger, Pächter, Mieter, Verwahrer oder in einem ähnlichen Verhältnis, vermöge dessen er einem anderen gegenüber auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist, so ist auch der andere Besitzer (mittelbarer Besitz).
Franz-Anton Plitt
 (Internet entrepreneur)
 Chisinau
 (Moldova)


Stand: 30.01.2008
Co-Kommentatoren
Eine einfach klingende Norm, die manches Streitpotential in sich birgt.

1. Rechtsnatur und Abtretbarkeit

1.1 Es handelt sich um einen einfachen schuldrechtlichen Anspruch vertraglicher Art. Er besteht meist neben dem Anspruch aus § 985 BGB.

1.2 Gelegentlichkann man hören, daß strittig sei, ob dieser Herausgabeanspruch abtretbar sei.

Dieser "Streit" dürfte real nicht existieren.

Die Auffassung mancher Juristen, wonach dies streitig sei resultiert wohl aus der (weitgehend fehlenden) Abtretbarkeit eds Anspruchs aus § 985 BGB (so z.B. Pal.-Bassenge, § 985 Rn. 1 mwN., wobei die gewillkürte Prozeßstandschaft zulässig ist und eine "Abtretung" idR. entsprechend umzudeuten ist.

Der schuldrechtliche Herausgabeanspruch aus § 546 (und entsprechender Ansprüche bei Vertragsrückabwicklung, etc., die ein Besitzmittlungsverhältnis begründen; siehe hierzu § 868) ist demgegenüber mangels Gegenargumenten normal abtretbar; dies erzwingt im Übrigen die Norm des § 870 BGB.

1.3 Gem. §§ 570 (Wohnungsmiete) und 578 (MIete), 580 (Pacht) hat der Mieter wegen getätigter Verwendungen auf die Mietsache kein Zurückbehaltungsrecht!

2. Besonderheiten der Rückgabe

In der Regel ist dem Vermieter, auch dem Zwischen(ver-)mieter vom unmittelbar besitzenden Mieter der unmittelbare Besitz zurück zu geben.

Statt einer wirklichen Rückgabe kommt aber auch noch die Ersetzung des Besitzrechts des unmittelbar besitzenden Mieters gegenüber insbesondere dem Zwischen(ver-)mieter in Betracht.

2.1 Zunächst setzt z.B. § 565 voraus, daß der Hauptvermieter in Untermietverhältnisse eintritt, wenn der Zwischenmietvertrag endet.

2.2 Es muß dann auch möglich sein, daß der Untermieter anstelle einer Rückgabe an den ausscheidenden Zwischenmieter seine Besitzmittlerschaft gem. §§ 868 ff. beendet und auf Basis eines neuen Mietverhältnisses mit einem neuen Zwischen(ver-)mieter fortan für diesen den Besitz mittelt.

Das entspricht dem gesunden Menschenverstand und dem Grundsatz "dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est".
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