BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

§ 771 Einrede der Vorausklage (Regelung seit 01.01.2002)

Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat (Einrede der Vorausklage). Erhebt der Bürge die Einrede der Vorausklage, ist die Verjährung des Anspruchs des Gläubigers gegen den Bürgen gehemmt, bis der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat.

1. Eigentlich haftet der Bürge ja nur Ersatzweise. Deshalb soll im Normalfall der Gläubiger erst gegen den Hauptschuldner vorgehen müssen. In der Praxis häufiger sind jedoch die Fälle des § 773 BGB, insbesondere der selbstschuldnerischen Verbürgung und des § 349 HGB, in denen diese Einredemöglichkeit des § 771 BGB nicht besteht.

2. Eine einmalige Zwangsvollstreckungsmassnahme genügt, egal welche und egal, ob der Hauptschuldner (wieder?) genügend eigenes Geld zur Bezahlung hat (Pal.-Sprau, § 771 Rn.1). Voraussetzung ist aber, dass der Vollstreckungsversuch zulässig war. Besonderheiten bestehen nach § 772 BGB wenn die Bürgschaft eine Geldforderung absichert.

3. Als Einrede muss das Recht des Bürgen aus § 771 explizit geltend gemacht werden. Eine Ausnahme bildet insoweit lediglich die Ausfall- bzw. Schadlos-Bürgschaft, bei der die Einrede nicht explizit erhoben werden muss (BGHZ 1989, 1484, 1855). Diese Form der Bürgschaft ist im Gesetz nicht geregelt und es ist aus objektiver Empfängersicht der tatsächliche Parteiwille bei Erklärung der Bürgschaft ermittelt werden.

Durch die Einrede wird die Verjährung der Bürgschaftsforderung nicht gehemmt (§ 202 II BGB).

4. Prozessuales:

Der Gläubiger muss das Vorliegen einer Vollstreckungsmaßnahme oder eines Ausnahmefalls beweisen, wenn der Bürge die Einrede erhebt.

Diese Kommentierung basiert auf einer Arbeit des Rechtsanwalts Michael Linke. Stand ist eigentlich der 20.07.2000. Aus technischen Gründen musste oben ein Stand nach dem In-Kraft-treten der Neufassung des BGB am 1.1.2002 eingegeben werden.