BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

§ 768 Einreden des Bürgen (Regelung seit 01.01.2002)

(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet.

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

1. § 768 BGB behandelt die Einreden, die eigentlich dem Hauptschuldner zustehen. Daneben stehen dem Bürgen noch weitere in §§ 770, 771, 772 BGB geregelte Einreden zu.

2.1. Bei den in § 768 BGB behandelten Einreden des Hauptschuldners handelt es sich um z.B. die der Verjährung, der Verwirkung wegen unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB), Wegfall der Geschäftsgrundlage (siehe § 242 BGB), der Stundung, eines Zurückbehaltungsrechtes (§ 273 BGB), die Einrede des nichterfüllten Vertrags (§ 320 BGB), der ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff BGB), bei Mietbürgschaften des § 550 b BGB oder Mängeleinreden. Der Bürge kann auch die Herabsetzung einer übermäßig hohen Vertragsstrafe (§ 343 BGB) verlangen. Er kann sich auch auf einen Vergleich nach § 779 BGB zwischen Hauptschuldner und Gläubiger berufen. Auch auf unvertretbare Unmöglichkeit des Hauptschuldners kann sich der Bürge berufen (§§ 275 I, 279 BGB), selbst wenn er in eigener Person leisten könnte (RGZ 134, 126, 128). Diese Gegenrechte des Schuldners/Bürgen wirken nur nach ausdrücklicher Erhebung der Einrede. Mithin könnte sie, ohne die Vorschrift des § 768 BGB, normalerweise nur der Hauptschuldner geltend machen. Dies wäre aber gegenüber dem Bürgen ungerecht; man stelle sich nur vor, der Hauptschuldner ist insolvent geworden und weigert sich diese Einrede zu erheben, z.B. um den Bürgen zu ärgern.

2.2. Der Bürge kann aber nicht solche Einreden erheben, welche dem Sicherungszweck der Bürgschaft widersprechen. So kann nicht die Verjährungseinrede erhoben werden, wenn der Zweck der Bürgschaft war, die Forderung gerade für den Fall der Verjährung abzusichern

2.3. Zum Fall, dass eine Aufrechnung, eine Anfechtung oder ein sonstiges Gestaltungsrecht bei dem Hauptschuldner gegeben ist, aber noch nicht ausgeübt wurde, siehe zu § 770 BGB.

3. Keine Einwendungen des Hauptschuldners bestehen bei den Fällen, in denen die Schuld des Hauptschuldners gar nicht (mehr) besteht, weil sie etwa erloschen ist (durch Leistung, nach Aufrechnung, die bereits erklärt wurde) oder der zugrundeliegende Vertrag nichtig ist (z.B. wegen Sittenwidrigkeit, aber auch nach erklärter Anfechtung, etc.). Selbstverständlich muss auch in diesen Fällen der Bürge nicht mehr zahlen, ohne das dies im Gesetz geregelt wäre. Der Bürge kann sich auch nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage im Rechtsverhältnis zw. Hauptschuldner und Gläubiger berufen.

4. Daneben kann der Bürge auch weiterhin eigenständige Einreden geltend machen; z.B. die Aufrechnung mit eigenen Forderungen gegen den Anspruch des Gläubigers, Verjährungseinrede oder Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB. Der Bürge kann auch Rechtsmissbrauch geltend machen, wenn der Gläubiger ihn in Anspruch nimmt, obwohl der Zweck der Bürgschaft nicht erfüllt ist; z.B. Schutz vor Vermögensverlagerung zwischen Hauptschuldner und Bürge.

5. Nach § 768 II BGB ist der Verzicht auf Einreden durch den Hauptschuldner gegenüber dem Bürgen unwirksam. Von dieser Vorschrift sind aber nicht der Verlust von Einreden kraft Gesetz umfaßt (z.B. Versäumnis einer Ausschlußfrist).

6. Zwar wirkt ein Verzicht auf Einreden durch den Hauptschuldner nicht gegen den Bürgen, doch kann dieser selbst auf das Geltendmachen von Einreden verzichten und damit die Haftung verstärken. Da viele die Bürgschaft oft in vorformulierten Verträgen erklärt wird ist betreffs der Wirksamkeit des Verzichts vor allem die Bestimmungen des AGBG, besonders § 3, 9 AGBG, zu beachten. Durch die AGB darf vor allem der Akzessioritätsgrundsatz nicht beseitigt, wohl aber eingeschränkt werden. Auf Einwendungen gegen den Bestand der Hauptforderung kann deshalb nicht verzichtet werden; der Bürge kann nur eine zusätzliche Garantie übernehmen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern verstößt nicht gegen den Akzessioritätsgrundsatz, da der umfassende Einrede- und Einwendungsverzicht nur vorläufig ist und die Einreden und Einwendungen nach der Zahlung im Rechtsstreit geltend gemacht werden können. Bei einer individualrechtlichen Bürgschaftserklärung ist dagegen darauf zu achten, daß die Bestimmbarkeit der Bürgschaft noch gegeben ist, wenn die Einreden und Einwendungen ausgeschlossen werden.

7. Prozessuales

Ist der Hauptschuldner zum Beweis seiner Einrede gegen den Gläubiger verpflichtet, so geht diese Pflicht auf den Bürgen über, wenn dieser die Einreden des Hauptschuldners geltend macht.

Diese Kommentierung basiert auf einer Arbeit des Rechtsanwalts Michael Linke. Stand ist eigentlich der 18.07.2000. Aus technischen Gründen musste oben ein Stand nach dem In-Kraft-treten der Neufassung des BGB am 1.1.2002 eingegeben werden.