BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

§ 738 Auseinandersetzung beim Ausscheiden (Regelung seit 01.01.2002)

(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zu. Diese sind verpflichtet, dem Ausscheidenden die Gegenstände, die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, nach Maßgabe des § 732 zurückzugeben, ihn von den gemeinschaftlichen Schulden zu befreien und ihm dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Sind gemeinschaftliche Schulden noch nicht fällig, so können die übrigen Gesellschafter dem Ausscheidenden, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.

(2) Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist, soweit erforderlich, im Wege der Schätzung zu ermitteln.

Die §§ 738- 740 gelten für alle Fälle des Ausscheidens eines Gesellschafters, auch bei Kündigung durch einen Gläubiger gem. § 725 und daraus folgender entsprechender Anwendung von § 736 I. Die Vorschrift des § 738 gilt auch bei einer zweigliedrigen GbR im Falle der die Gesellschaft beendenden Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch den verbliebenen Gesellschafter, ist aber nicht auf den nichtrechtsfähigen Verein anzuwenden.
Abs.1 S.1 ist zwingend ! Grund ist die grundsätzliche Bedeutung für die Gesamthand und die dingliche Wirkung der Regelung. Die Anwachsung erfolgt ohne jeden weiteren Übertragungsakt durch unmittelbaren Übergang.

Der Anspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters ist auf Abrechnung und Abfindung gerichtet. Er ist - wie der Auseinandersetzungsanspruch - bereits mit Gründung der Gesellschaft vorhanden, entsteht aber erst mit Ausscheiden oder Auflösung der Gesellschaft. Die verbliebenen Gesellschafter haften dem Ausgeschiedenen schuldrechtlich als Gesamtschuldner und zwar sowohl mit dem Gesellschaftsvermögen als auch persönlich.

Im Einzelnen hat der Ausgeschiedene nach Abs. 1 S. 2 einen Anspruch auf Rückgabe nach § 732 (zu den Einzelheiten siehe dort) sowie auf Befreiung von den Gesellschaftsschulden nach § 733 I (siehe dort) und Zahlung des Abfindungsguthabens gemäß der Auseinandersetzungsbilanz.

Für die Gesellschaftsschulden haftet der Ausgeschiedene jedoch zeitlich begrenzt weiter als Gesamtschuldner (§ 736 II). Für noch nicht fällige oder streitige Forderungen ist eine Sicherheitsleistung der übrigen Gesellschafter statt Freistellung ausreichend (Abs. 1 S. 3). Den übrigen Gesellschaftern steht gegenüber dem Befreiungsanspruch des Ausgeschiedenen ein Zurückbehaltungsrecht zu, sofern feststeht, dass der Ausgeschiedene statt eine Abfindung zu erhalten, seinerseits Ausgleich im Rahmen seiner Verlustbeteiligung (§ 739) schuldet. Hierbei ist auch die Einlageforderung der Gesellschaft gegen ihn als unselbständiger Rechnungsposten im Rahmen der Berechnung des Abfindungsanspruchs des Ausscheidenden zu berücksichtigen. Sie kann regelmäßig nicht mehr isoliert geltend gemacht werden (BGH, Urt. v. 15.5.2000 - II ZR 6/99).

Der Abfindungsanspruch in Geld ersetzt die Ansprüche auf Einlagenrückerstattung (§ 733 II) und Überschusszahlung (§ 734). Für die Wertermittlung ist mangels anderweitiger Regelungen auf den Tag des Ausscheidens und den Gesamtwert, also auf die wirklichen Werte der Gesellschaft, samt stiller Reserven und good will abzustellen. Auch wenn es sich bei dem einzigen Vermögensgegenstand der GbR um eine Forderung handelt, kommt ein Zahlungsanspruch des ausgleichberechtigten Gesellschafters in Betracht, wenn die Forderung von Wert ist (BGH, Urt. v. 12.07.1999 – II ZR 4/98). Aus der Verteilung diese Gesamtwertes nach dem Gewinnverteilungsschlüssel auf die einzelnen Gesellschafter ergibt sich der auf den Ausgeschiedenen entfallende Anteil (indirekte Methode der Anteilsbewertung). Für die Methode der Gesamtwertsermittlung gibt es jedoch keine allgemeingültige Meinung. Der Ausgeschiedene ist bei Aufstellung der Abschichtungsbilanz und Abrechnung mitwirkungsberechtigt. Ebenso stehen ihm Kontroll- und Informationsrechte nach § 716, zumindest aber nach § 810 zu. Der Zahlungsanspruch wird mit dem Ausscheiden fällig (str.). Soll mit der Zahlung des Abfindungsguthabens auch der Wert des Mandantenstammes einer Sozietät abgegolten werden, darf der Ausscheidende die Mandanten nicht mitnehmen, sondern muss sie für längstens 2 Jahre der Sozietät belassen (BGH, Urt. v. 8.5.200 - II ZR 308/98) .

Grundsätzlich sind abweichende Vereinbarungen zulässig. Während aber der Ausschluss und die Beschränkung des Abfindungsguthabens bei Gesellschaften mit ideeller Zwecksetzung möglich ist, unterliegen derartige Regelungen bei wirtschaftlich tätigen Gesellschaften der richterlichen Kontrolle i.R.d. §§ 138 und 723 III BGB, 133 III HGB, um ein Unterlaufen des gesetzlich garantierten Kündigungsrechts zu verhindern. An die Stelle unwirksamer Regelungen tritt die gesetzlich vorgesehene Regelung. Hinsichtlich einer ursprünglich wirksamen Abfindungsvereinbarung ist, bei einem zwischenzeitlich eingetretenen groben Missverhältnis zwischen Abfindungsbetrag und wirklichem Anteilswert (noch nicht, wenn der Abfindungsanspruch lediglich noch 83 % des tatsächlichen Anteilwertes beträgt, OLG Naumburg, Urt.v.26.8.1999 – 2 U (Hs) 315/97; n.rkr., Revision unter BGH, II ZR 183/99), zunächst eine ergänzende Vertragsauslegung durchzuführen, bevor die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zur Anwendung kommen.

Prozessuales:

Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschens des Freistellungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB trägt der Befreiungsschuldner die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 14.2.2000 - II ZR 155/98).

Diese Kommentierung basiert auf einer Arbeit des Rechtsanwalts Michael Linke. Stand ist eigentlich der 04.09.2000. Aus technischen Gründen musste oben ein Stand nach dem In-Kraft-treten der Neufassung des BGB am 1.1.2002 eingegeben werden.