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Text des Urteils
9 AZR 236/10;
VerkĂŒndet am: 
 21.06.2011
BAG Bundesarbeitsgericht
 

Vorinstanzen:
2 Sa 996/09
Landesarbeitsgericht
Köln;
RechtskrÀftig: unbekannt!
Parteiwechsel in der Revisionsinstanz (nach Streitbeitritt des Betriebserwerbers) - AGB-Kontrolle
Leitsatz des Gerichts:
1. Tritt der Erwerber eines Betriebs noch in der ersten Instanz als streitgenössischer Nebenintervenient dem beklagten BetriebsverĂ€ußerer bei, ist ein Parteiwechsel auch nach Schluss der mĂŒndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zulĂ€ssig, wenn die klagende Partei nunmehr den Betriebserwerber anstelle des BetriebsverĂ€ußerers auf Abgabe einer das ArbeitsverhĂ€ltnis gestaltenden WillenserklĂ€rung in Anspruch nimmt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sowohl der aus dem Rechtsstreit ausscheidende BetriebsverĂ€ußerer als auch der in den Rechtsstreit eintretende Betriebserwerber ihr EinverstĂ€ndnis mit dem Parteiwechsel erklĂ€ren.

2. § 9 TzBfG gewĂ€hrt vollzeitbeschĂ€ftigten Arbeitnehmern keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber, die vertragliche Arbeitszeit zu verlĂ€ngern. Die regelmĂ€ĂŸige Arbeitszeit des VollzeitbeschĂ€ftigten bildet die Obergrenze des ArbeitszeitverlĂ€ngerungsanspruchs nach § 9 TzBfG.
Zur kĂŒrzeren Pressemitteilung

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 25. Januar 2010 - 2 Sa 996/09 - aufgehoben und aus GrĂŒnden der Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18. Mai 2009 - 15 Ca 3663/08 - hinsichtlich der Nr. 3 des Tenors teilweise abgeĂ€ndert. Es wird festgestellt, dass die Mindestarbeitszeit des KlĂ€gers 160 Stunden im Monat betrĂ€gt. Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich der in der ersten Instanz gestellten KlageantrĂ€ge zu 8. und zu 9. abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurĂŒckgewiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen der Beklagten und des KlĂ€gers zurĂŒckgewiesen.

Der KlÀger hat 85 Prozent der Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die Beklagte 15 Prozent.



Tatbestand
1
Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz ĂŒber den Umfang der regelmĂ€ĂŸigen Arbeitszeit des KlĂ€gers sowie hilfsweise ĂŒber die Verpflichtung der frĂŒheren Nebenintervenientin und jetzigen Beklagten, die Arbeitszeit des KlĂ€gers zu verlĂ€ngern.
2
Der KlÀger trat 2004 in die Dienste der D GmbH & Co. KG (DSW). Die DSW setzte den KlÀger als Flugsicherheitskraft in der Fluggastkontrolle am Flughafen K ein. Der vom 14. Januar/4. MÀrz 2004 datierende Formulararbeitsvertrag (ArbV) enthÀlt ua. folgende Regelungen:

㤠2




2. Der Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten ... Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im Voraus erstellt wird. Beginn und Ende der tÀglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen werden durch den Vorgesetzten festgelegt. Die Arbeitszeit beginnt und endet am Einsatzort.

Der Angestellte ist verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich ZulĂ€ssigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen GrĂŒnden erforderlich ist.




§ 3




2. Der Angestellte erhĂ€lt ein Entgelt in Höhe von EUR 10,33 brutto pro Stunde 


3. Als Überstunden vergĂŒtet wird die Arbeitszeit, die ĂŒber 195,0 Stunden pro Monat hinausgeht. Wird die regelmĂ€ĂŸige Arbeitszeit an einem Tag um nicht mehr als 15 Minuten ĂŒberschritten, findet eine VergĂŒtung dieser Zeit als Überstunden nicht statt 





FĂŒr Überstunden, die nach den vorstehenden Regelungen zu bezahlen sind, gewĂ€hrt die Firma dem Angestellten einen Zuschlag in Höhe von 25 % auf den vereinbarten Stundenlohn.“


3
Der seit dem 1. Januar 2006 allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag fĂŒr das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 (MTV) sieht unter § 2 ua. folgende Regelungen vor:

„Arbeitsbedingungen fĂŒr vollzeitbeschĂ€ftigte Arbeitnehmer

1. Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschÀftigten Arbeitnehmers betrÀgt monatlich 160 Stunden.

2. Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschÀftigten Arbeitnehmers betrÀgt im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden.


“


4
Im Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2007 setzte die DSW den KlÀger zwischen 137,5 und 279,5 Stunden und damit insgesamt durchschnittlich 188 Stunden im Monat ein.

5
Als der KlÀger im November 2007 erfuhr, die DSW wolle zusÀtzliche ArbeitsplÀtze schaffen, forderte er die DSW erfolglos auf, seine Arbeitszeit auf 173 Stunden im Monat zu verlÀngern.

6
Der KlÀger hat am 21. August 2007 gegen die DSW Klage erhoben. Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2008, der der DSW am 5. MÀrz 2008 zugestellt worden ist, hat er sein Aufstockungsverlangen geltend gemacht.

7
Zum 1. Januar 2009 ging das ArbeitsverhĂ€ltnis zwischen der DSW und dem KlĂ€ger infolge eines BetriebsĂŒbergangs auf die Beklagte ĂŒber.

8
Mit Schriftsatz vom 23. Januar 2009 ist die Beklagte dem Rechtsstreit zwischen der DSW und dem KlÀger als Nebenintervenientin aufseiten der DSW beigetreten.

9
Der KlĂ€ger hat die Rechtsauffassung vertreten, § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV sei intransparent und deshalb rechtsunwirksam. Die VertragslĂŒcke sei im Wege der ergĂ€nzenden Vertragsauslegung zu schließen. Der mutmaßliche Parteiwille sei unter Heranziehung des tatsĂ€chlichen Arbeitsumfangs der Jahre 2005 bis 2009 zu ermitteln. Hilfsweise sei auf die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltende tarifvertragliche Arbeitszeitregelung zurĂŒckzugreifen.

10
Der KlÀger hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt

festzustellen, dass seine regelmĂ€ĂŸige monatliche Arbeitszeit 188 Stunden betrĂ€gt, und

hilfsweise die DSW zu verurteilen, sein Angebot aus dem Monat November 2007 auf VerlÀngerung der vertraglichen Arbeitszeit von 150 Stunden auf monatlich 173 Stunden mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 anzunehmen.

11
Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, auf die vertragliche Arbeitszeitregelung sei der sog. Blue-pencil-Test anzuwenden. Streiche man die Worte „im monatlichen Durchschnitt“ ergebe sich ein BeschĂ€ftigungsumfang von monatlich 150 Stunden. Das Aufstockungsbegehren des KlĂ€gers sei nicht begrĂŒndet. Da die Anzahl der eingesetzten FlugsicherheitskrĂ€fte im Tagesverlauf starken Schwankungen unterliege, ziele ihr unternehmerisches Konzept darauf ab, das Arbeitsvolumen ausschließlich auf TeilzeitkrĂ€fte zu verteilen.

12
Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit fĂŒr das Revisionsverfahren von Bedeutung - dem Hauptantrag nach stattgegeben.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeĂ€ndert. Auf den Hilfsantrag hat es die Beklagte verurteilt, das Änderungsangebot des KlĂ€gers insoweit anzunehmen, als der KlĂ€ger eine Erhöhung der Arbeitszeit auf 160 Stunden im Monat verlangt hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der KlÀger sein Klagebegehren weiter.

In der Revisionsinstanz hat er einen Parteiwechsel erklÀrt, dem sowohl die DSW als auch die Beklagte zugestimmt haben. Er nimmt nunmehr anstelle der DSW die Beklagte in Anspruch.


EntscheidungsgrĂŒnde
13
A. Parteien des Rechtsstreits sind der KlĂ€ger und die frĂŒhere Nebenintervenientin und jetzige Beklagte.

Der KlÀger hat einen zulÀssigen Parteiwechsel erklÀrt. In dessen Folge ist die Beklagte an die Stelle der DSW getreten. Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass der KlÀger die auf den Wechsel zielende ProzesserklÀrung erst in der Revisionsinstanz abgegeben hat.

14
I. Das Bundesarbeitsgericht geht allerdings bislang davon aus, ein gewillkĂŒrter Parteiwechsel in der Revisionsinstanz sei ausgeschlossen (vgl. BAG 14. September 1983 - 4 AZR 78/81 -).

Der Bundesgerichtshof teilt diese Auffassung (vgl. 7. Juli 2008 - II ZR 26/07 - Rn. 6, MDR 2008, 1183; 7. Februar 1990 - VIII ZR 98/89 - zu II 2 der GrĂŒnde, WM 1990, 742; 24. September 1982 - V ZR 188/79 - juris Rn. 12, DB 1982, 2562). Die sozial- und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung kommt - wenn auch auf der Grundlage unterschiedlicher Verfahrensordnungen - zu demselben Ergebnis (vgl. BSG 22. Mai 2002 - B 8 KN 11/00 R - Rn. 22, SozR 3-2600 § 93 Nr. 12 und BVerwG 24. Juni 1959 - V C 134.56 - juris Nr. 17, BVerwGE 9, 18). Das zivilprozessrechtliche Schrifttum hat die Rechtsprechung rezipiert, ohne EinwĂ€nde zu erheben (vgl. Zöller/Heßler ZPO 28. Aufl. § 559 Rn. 4; MĂŒnchKommZPO/Wenzel 3. Aufl. § 559 Rn. 21; Musielak/Ball ZPO 7. Aufl. § 559 Rn. 3; PG/Ackermann 3. Aufl. § 559 Rn. 4; Hk-ZPO/Kayser 4. Aufl. § 559 Rn. 9).

15
Zur BegrĂŒndung ihres Rechtsstandpunkts greift die Rechtsprechung in erster Linie auf formale Argumente zurĂŒck.

Dem Revisionsgericht sei die Aufgabe zugewiesen zu prĂŒfen, ob die Vorinstanz ĂŒber die Klage rechtsfehlerfrei entschieden habe (§ 545 Abs. 1 ZPO). Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliege der jeweilige Streitstoff so, wie er sich aus Rubrum und Tatbestand des Berufungsurteils sowie dem Sitzungsprotokoll ergebe (BAG 14. September 1983 - 4 AZR 78/81 - juris Rn. 18). Deshalb gelte der Grundsatz, dass die Urteilsgrundlage mit dem Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen werde (vgl. BAG 13. Februar 2007 - 9 AZR 575/05 - Rn. 34, BAGE 121, 199). Dem ist grundsĂ€tzlich zuzustimmen. DarĂŒber hinaus sprechen GrĂŒnde des Beteiligtenschutzes gegen die schrankenlose Möglichkeit eines Parteiwechsels. Die bislang am Rechtsstreit nicht beteiligte Partei darf nicht ohne ihre Zustimmung in einen Rechtsstreit hineingezogen werden, der bereits so weit gediehen ist, dass die Tatsacheninstanzen den Streitstoff mit Bindung fĂŒr das Revisionsgericht festgestellt haben (§ 559 ZPO). Denn in diesem Fall kann sich die Partei, gegen die sich die Klage nach vollzogenem Parteiwechsel richtet, nur mit Rechtsargumenten, nicht aber mit eigenem Sachvortrag verteidigen.

16
II. Das Parteiwechselverbot kann in engen AusnahmefÀllen durchbrochen werden.

In der vorliegenden Fallgestaltung, in der die Beklagte nach dem Erwerb des Betriebs am Flughafen K noch in der ersten Instanz aufseiten der DSW dem Rechtsstreit beigetreten ist, ist ein Parteiwechsel zulÀssig, obwohl der KlÀger ihn erst in der Revisionsinstanz erklÀrt hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie im Streitfall - sowohl die aus dem Rechtsstreit ausscheidende Partei als auch die in den Rechtsstreit eintretende Partei ihr EinverstÀndnis mit dem Parteiwechsel erklÀren und die neue Beklagte bereits - wenn auch in anderer Stellung - an dem Rechtsstreit beteiligt gewesen ist.

17
1. Formale Gesichtspunkte stehen dem Parteiwechsel nicht entgegen.

Nicht die DSW, sondern die Beklagte hat gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt. Dementsprechend ist sie im Rubrum des angefochtenen Urteils namentlich aufgefĂŒhrt. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung ua. unter BerĂŒcksichtigung des Sachvortrags getroffen, den die Beklagte als Nebenintervenientin in der Berufungsinstanz geleistet hat.

18
2. Die Beklagte bedarf auch keines Schutzes.

Sie war streitgenössische Nebenintervenientin und hat sich in beiden Instanzen nicht nur mit Rechtsargumenten, sondern auch mit eigenem Sachvortrag einschrĂ€nkungslos gegen das Klagebegehren zur Wehr setzen können. Ihre Stellung als Streithelferin der DSW hat die Beklagte weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Verfahren gehindert, den Prozess so zu fĂŒhren, als wĂ€re sie selbst Partei des Rechtsstreits. Denn die DSW und die Beklagte haben dem KlĂ€ger als gemeinsame Streitgenossen gegenĂŒbergestanden.

19
a) Ein Nebenintervenient ist in seiner Rechtsverteidigung eingeschrÀnkt (§ 67 Halbs. 2 ZPO).

Er genießt in den Tatsacheninstanzen nicht dieselben Rechte wie die Hauptpartei. Denn er darf Angriffs- und Verteidigungsmittel nur insoweit geltend machen, wie seine ErklĂ€rungen und Handlungen nicht mit ErklĂ€rungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen. Der „Vorrang des Willens der Hauptpartei“ (Zöller/Vollkommer ZPO § 67 Rn. 9) fĂŒhrt dazu, dass der Sachvortrag der Partei dem Sachvortrag des Nebenintervenienten vorgeht (vgl. OLG Hamm 10. November 1997 - 6 U 1/97 - juris Rn. 7, MDR 1998, 285). Dies gilt selbst in den FĂ€llen, in denen die BeschrĂ€nkung der Verteidigungsmöglichkeiten, denen der Nebenintervenient unterliegt, zum Rechtsverlust fĂŒhren (vgl. OLG Karlsruhe 7. November 2001 - 7 U 87/97 - juris Rn. 34, BauR 2003, 98). Durch einen Parteiwechsel, der erst in der Revisionsinstanz erfolgt, wĂŒrden diese EinschrĂ€nkungen, mit denen der Nebenintervenient belastet ist, zu seinen Lasten verstetigt.

20
b) Anders sind die VerhÀltnisse bei der streitgenössischen Nebenintervention iSd. § 69 ZPO.

Als in den Vorinstanzen beteiligte streitgenössische Nebenintervenientin ist die Beklagte von den BeschrÀnkungen des § 67 ZPO befreit gewesen.

21
aa) Ein Nebenintervenient gilt insofern nach § 69 ZPO als Streitgenosse der Hauptpartei iSd. § 61 ZPO, als nach den Vorschriften des bĂŒrgerlichen Rechts die Rechtskraft der in dem Hauptprozess erlassenen Entscheidung auf das RechtsverhĂ€ltnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner von Wirksamkeit ist.

Ist der Nebenintervenient Streitgenosse, so kann er als solcher - anders als bei der gewöhnlichen Nebenintervention - auch gegen den Widerspruch der von ihm unterstĂŒtzten Partei Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen und Prozesshandlungen vornehmen (vgl. BGH 31. MĂ€rz 2008 - II ZB 4/07 - Rn. 8, NJW 2008, 1889).

22
bb) Hier ist die Beklagte, die den Betrieb der DSW am Flughafen K mit Wirkung zum 1. Januar 2009 ĂŒbernommen hat, nach ihrem Beitritt in der Vorinstanz Streitgenossin der DSW gewesen.

Denn die Rechtskraft einer Entscheidung zwischen dem KlĂ€ger und der DSW hĂ€tte auch Wirkung gegenĂŒber der Nebenintervenientin entfaltet.

23
Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden ArbeitsverhĂ€ltnissen ein. Deshalb ist der Betriebserwerber im VerhĂ€ltnis zu den im Betrieb beschĂ€ftigten Arbeitnehmern Rechtsnachfolger des bisherigen Betriebsinhabers. Ein zwischen Arbeitnehmer und bisherigem Betriebsinhaber ergangenes rechtskrĂ€ftiges Urteil in Bezug auf Rechte und Pflichten aus diesem ArbeitsverhĂ€ltnis wirkt daher nach § 325 ZPO auch gegenĂŒber dem Betriebserwerber (BAG 5. Februar 1991 - 1 ABR 32/90 - zu B IV 2 c aa der GrĂŒnde, BAGE 67, 168).

24
3. Rechtspraktische ErwĂ€gungen sprechen dafĂŒr, im Falle einer streitgenössischen Nebenintervention, die - wie hier - bereits in der ersten Instanz stattgefunden hat, einen Parteiwechsel auch in der Revisionsinstanz zuzulassen.

Andernfalls wĂŒrde die Durchsetzung des Anspruchs nach § 9 TzBfG, wie ihn der KlĂ€ger im Streitfall geltend macht, vereitelt. Wenn nĂ€mlich der Betrieb nach Schluss der mĂŒndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht auf einen Dritten ĂŒbergeht, kann der frĂŒhere Betriebsinhaber nicht mehr auf die Abgabe einer den Betriebsnachfolger verpflichtenden WillenserklĂ€rung in Anspruch genommen werden. Rechtlich schĂŒtzenswerte Interessen der streitgenössischen Nebenintervenientin, die infolge des Parteiwechsels an die Stelle der ursprĂŒnglichen Beklagen tritt, stehen dem nicht entgegen (vgl. A II 2). Dies gilt umso mehr, als sowohl die DSW als auch die Beklagte in den Parteiwechsel eingewilligt haben.

25
B. Die zulĂ€ssige Revision des KlĂ€gers ist insoweit begrĂŒndet, als sie die vollstĂ€ndige Abweisung des Begehrens angreift, eine 150 Stunden im Monatsdurchschnitt ĂŒbersteigende regelmĂ€ĂŸige Arbeitszeit festzustellen.
26
I. Das Landesarbeitsgericht hat das eine regelmĂ€ĂŸige Arbeitszeit von 188 Monatsstunden feststellende Urteil des Arbeitsgerichts abgeĂ€ndert, indem es den Feststellungsantrag ohne EinschrĂ€nkung zurĂŒckgewiesen hat.

Es ist von einer wirksamen Festlegung der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag mit 150 Stunden im Monatsdurchschnitt ausgegangen. Das ist fehlerhaft. Es ist eine Arbeitszeit von 160 Monatsstunden festzustellen. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts zu weitgehend abgeÀndert.

27
1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht - ohne dies eigens zu thematisieren - davon ausgegangen, dass die Klage zulÀssig ist.

28
a) Die von dem KlĂ€ger mit dem Hauptantrag verfolgte Feststellung der regelmĂ€ĂŸigen Arbeitszeit begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

29
aa) Der Feststellungsantrag ist auf das Bestehen eines RechtsverhÀltnisses zwischen den Parteien iSv. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet.

Feststellungsklagen mĂŒssen sich nicht auf das RechtsverhĂ€ltnis im Ganzen beziehen, sondern können einzelne daraus entstehende Rechte, Pflichten oder Folgen zum Gegenstand haben (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 370/08 - Rn. 20, EzA GG Art. 3 Nr. 109). So ist der Umfang der Leistungspflicht des Arbeitnehmers zulĂ€ssiger Inhalt einer Feststellungsklage (vgl. BAG 14. Oktober 2004 - 6 AZR 564/03 - zu I 1 der GrĂŒnde, AP BAT § 2 SR 2r Nr. 3).

30
bb) Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse besteht, wenn ein Teil eines bestehenden RechtsverhÀltnisses zwischen den Parteien streitig ist und die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, diesen Streit zu klÀren (vgl. BAG 12. September 2006 - 9 AZR 675/05 - Rn. 11, BAGE 119, 248).

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Der KlÀger begehrt die gerichtliche Feststellung, dass seine monatliche Regelarbeitszeit 188 Stunden betrÀgt. Die Beklagte nimmt den Rechtsstandpunkt ein, die Arbeitspflicht des KlÀgers umfasse lediglich 150 Monatsstunden.

31
b) Der hilfsweise gestellte Leistungsantrag ist hinreichend bestimmt, obwohl sich ihm nicht entnehmen lÀsst, wie die erhöhte Arbeitszeit verteilt sein soll (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Fehlen Angaben hierzu, ĂŒberlĂ€sst der klagende Arbeitnehmer die Verteilung der Arbeitszeit dem Arbeitgeber, der sie in AusĂŒbung seines Direktionsrechts, § 106 Satz 1 GewO, nach billigem Ermessen festlegen soll. Dies hat der Senat in einem Fall entschieden, in dem der KlĂ€ger die Verringerung seiner Arbeitszeit begehrt hat (BAG 12. September 2006 - 9 AZR 686/05 - Rn. 13, BAGE 119, 254). FĂŒr den vorliegenden Fall, in dem der KlĂ€ger von der Beklagten verlangt, die Arbeitszeit zu verlĂ€ngern, gilt dies entsprechend.

32
c) Der KlÀger verfolgt die beiden KlageantrÀge zulÀssigerweise im Wege der eventualen KlagehÀufung, § 260 ZPO.

Über den Leistungsantrag, mit dem der KlĂ€ger die VerlĂ€ngerung der Arbeitszeit verlangt, soll nur entschieden werden, wenn er mit dem Hauptantrag, der auf die Feststellung einer monatlichen Arbeitszeit von 188 Stunden zielt, nicht erfolgreich ist.

33
2. Der Feststellungsantrag ist insoweit begrĂŒndet, als die monatliche Mindestarbeitszeit des KlĂ€gers 160 Stunden betrĂ€gt.

Das Klagebegehren findet seine Rechtsgrundlage in der manteltariflichen Vorschrift des § 2 Abs. 1 MTV.

34
a) Die Vorschriften des MTV finden auf das ArbeitsverhÀltnis der Parteien Anwendung (§ 4 Abs. 5 TVG).

Unter dem 20. MĂ€rz 2007 erklĂ€rte das Ministerium fĂŒr Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen den MTV mit Wirkung zum 1. Januar 2006 fĂŒr allgemeinverbindlich.

35
b) Nach § 2 Abs. 1 MTV betrÀgt die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschÀftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden.

36
c) Der KlÀger ist vollzeitbeschÀftigt iSd. § 2 Abs. 1 MTV. Die Arbeitszeitregelung in § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 des die Parteien verbindenden Formulararbeitsvertrags ist infolge Intransparenz rechtsunwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB).

Auf die Vertragsklausel ist der sog. Blue-pencil-Test nicht anwendbar. Eine ergÀnzende Vertragsauslegung ist nicht möglich. An die Stelle der unwirksamen Vertragsklausel tritt die in § 2 Abs. 1 MTV geregelte Mindestarbeitszeit.

37
aa) Unter § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV einigten sich die DSW und der KlĂ€ger darauf, der KlĂ€ger sei „verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten“.

Diese Vereinbarung ist intransparent.

38
bb) GemĂ€ĂŸ § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen GeschĂ€ftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verstÀndlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

39
cc) § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV ist an diesen Vorgaben des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu messen.

40
(1) Die DSW und der KlÀger schlossen einen Formulararbeitsvertrag, der als solcher Allgemeine GeschÀftsbedingungen enthÀlt, die die DSW dem KlÀger bei Abschluss des Vertrags stellte (§ 305 Abs. 1 BGB).

41
(2) Der Umstand, dass die Klausel den Umfang der Arbeitszeit und damit eine Hauptleistungspflicht des ArbeitsverhĂ€ltnisses regelt, steht einer ÜberprĂŒfung der Klausel auf Transparenz nicht entgegen.

42
Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen Bestimmungen in Allgemeinen GeschÀftsbedingungen nur insoweit der uneingeschrÀnkten Inhaltskontrolle, wie durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergÀnzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen in Allgemeinen GeschÀftsbedingungen, durch die nicht von Rechtsvorschriften abgewichen wird, weil in ihnen frei von gesetzlicher Regulierung die Art der Arbeitsleistung, die Höhe des Arbeitsentgelts und der Umfang der Arbeitszeit festgelegt werden, sind von der Angemessenheitskontrolle ausgenommen. Sie unterliegen jedoch der Transparenzkontrolle (§ 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese erfasst insbesondere Klauseln, die den Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistungen festlegen (BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 73, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21). Hierzu zÀhlt insbesondere die Arbeitszeit, die den Umfang der von dem Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung festlegt (vgl. BAG 14. MÀrz 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 24, BAGE 122, 12).

43
dd) Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BAGE 124, 259).

FĂŒr die Annahme, eine Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot, reicht es deshalb nicht aus, dass der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen (BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 77, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21). Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner GeschĂ€ftsbedingungen nicht erkennen kann, ob und wie er seine Rechte wahrnehmen kann, liegt die fĂŒr die Rechtsfolge der Unwirksamkeit erforderliche unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (BAG 14. MĂ€rz 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 27, BAGE 122, 12). Bei der Beurteilung, ob eine Regelung dem Transparenzgebot genĂŒgt, ist folglich nicht auf den flĂŒchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfĂ€ltigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 45, AP BGB § 309 Nr. 4).

44
Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV nicht hinreichend klar und verstĂ€ndlich ist. Die Vertragsklausel bestimmt mit 150 Stunden „im monatlichen Durchschnitt“ eine Durchschnittsarbeitszeit, ohne den Zeitraum, der fĂŒr die Ermittlung des Durchschnitts maßgeblich ist, festzulegen. Durch diese Vertragsgestaltung besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer als Vertragspartner des Arbeitgebers von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Denn es bleibt offen, ob die durchschnittliche Arbeitszeit in Bezug auf ein Kalenderjahr, auf das jeweilige BeschĂ€ftigungsjahr des Arbeitnehmers oder gar in Bezug auf die Dauer des ArbeitsverhĂ€ltnisses zu berechnen ist. Die Klausel eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer ĂŒber einen geraumen Zeitraum nicht zur Arbeit heranzuziehen, ohne dass sich der Arbeitnehmer - die Wirksamkeit der Klausel unterstellt - dagegen wehren könnte. Sowohl die Durchsetzung des arbeitsvertraglichen BeschĂ€ftigungsanspruchs als auch die Geltendmachung von AnnahmeverzugsansprĂŒchen wird durch eine solche Vertragsgestaltung vereitelt. Denn der Arbeitgeber könnte den Arbeitnehmer zu jeder Zeit darauf verweisen, ihn in der Zukunft in einem Umfang zu beschĂ€ftigen, der den Ausgleich eines Stundendefizits gewĂ€hrleistet. Eine derartige Vertragsbestimmung benachteiligt den Arbeitnehmer umso mehr, als der Arbeitsvertrag der Parteien weder eine Mindestarbeitszeit noch eine feste MonatsvergĂŒtung vorsieht, sondern das Arbeitsentgelt sich allein an den von ihm geleisteten Arbeitsstunden orientiert. Gegen diese vom Senat in der Revisionsverhandlung vorgetragene Auslegung sind keine EinwĂ€nde erhoben worden.

45
ee) Die Intransparenz des § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV hat die Unwirksamkeit der gesamten Klausel zur Folge (§ 306 Abs. 1 BGB).

Das Landesarbeitsgericht geht fehl in der Annahme, der von der Rechtsprechung entwickelte sog. Blue-pencil-Test sei auf die Vertragsbestimmung anwendbar. Dies rĂŒgt der KlĂ€ger mit seiner Revision zu Recht.

46
(1) § 306 Abs. 1 BGB enthĂ€lt eine „kodifizierte Abweichung von der Auslegungsregel des § 139 BGB“ (BAG 12. MĂ€rz 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 27, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33) und bestimmt, dass bei Teilnichtigkeit grundsĂ€tzlich der Vertrag im Übrigen aufrechterhalten bleibt. Die Anwendung dieses Grundsatzes entspricht der Interessenlage beider Arbeitsvertragsparteien (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 22, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47). Soweit die Klausel nicht teilbar ist, tritt an ihre Stelle nach § 306 Abs. 2 BGB das Gesetz. Handelt es sich hingegen um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils fĂŒr die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36).

47
(a) Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist die verbleibende Regelung weiterhin verstĂ€ndlich, bleibt sie bestehen (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthĂ€lt und der unzulĂ€ssige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist (BAG 12. MĂ€rz 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Die Zerlegung einer ihrem Wortlaut nach eindeutig einheitlichen Regelung in mehrere selbststĂ€ndige Regelungen ist nicht zulĂ€ssig (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36).

48
(b) Nach diesen GrundsĂ€tzen ist § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV nicht teilbar. Die Verbindung zwischen Stundenangabe und Bestimmung der Arbeitszeit als Durchschnittsarbeitszeit konstituiert eine Regelungseinheit, die nicht durch die Streichung der Worte „im monatlichen Durchschnitt“ in eine Bestimmung der Stundenanzahl und in eine Bestimmung des Berechnungszeitraums fĂŒr die Ermittlung der durchschnittlichen Monatsarbeitszeit aufgebrochen werden kann. Bei Anwendung des sog. Blue-pencil-Tests ergĂ€be sich: „Der Angestellte ist verpflichtet, (monatlich) 150 Stunden zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können.“ Eine solche - im Ergebnis starre - Regelung der Arbeitszeit widerspricht jedoch dem Regelungsplan, den die DSW als Verwenderin der Klausel verfolgte. Sie wollte ein frei flottierendes Arbeitszeitregime etablieren, das auf Vertragsebene weder eine Mindest- noch eine Höchstarbeitszeit vorsieht. Dies verdeutlicht insbesondere die Bestimmung des § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV, der zufolge der Arbeitnehmer bei Vorliegen betrieblicher GrĂŒnde verpflichtet ist, Überstunden im Rahmen des gesetzlich ZulĂ€ssigen zu leisten. Die DSW beabsichtigte, sich die Befugnis zu sichern, den Arbeitnehmer in einem Arbeitszeitkorridor einzusetzen, der von null Stunden im Monat bis zu den durch das Arbeitszeitgesetz gezogenen Grenzen reicht. Die Flexibilisierung durch AnknĂŒpfung an einen Durchschnittswert stellt damit ein konstitutives Element der Vertragsbestimmung dar, das von der Bestimmung der Anzahl monatlicher Arbeitsstunden nicht zu trennen ist.

49
(2) Eine zugunsten der Beklagten vorzunehmende ergĂ€nzende Auslegung scheitert an der erforderlichen RegelungslĂŒcke. Denn der Wille der DSW als Verwenderin war bei Vertragsabschluss darauf gerichtet, ĂŒber die Arbeitszeit des KlĂ€gers ohne Bindung an vertragliche Vereinbarungen verfĂŒgen zu können. Dies ergibt die Auslegung der maßgeblichen Vertragsbestimmungen in ihrer Gesamtheit.

50
(a) WĂ€hrend bei der geltungserhaltenden Reduktion nach der Grenze des am Maßstab der §§ 307 ff. BGB zu beurteilenden „gerade noch ZulĂ€ssigen” gesucht wird, erstrebt die ergĂ€nzende Vertragsauslegung einen beiden Seiten soweit wie möglich gerecht werdenden Ausgleich (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 36, BAGE 118, 36). Eine ergĂ€nzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen LĂŒcke einer VervollstĂ€ndigung bedarf (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 35, aaO). Dies ist dann anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel fĂŒr den Verwender eine unzumutbare HĂ€rte darstellen wĂŒrde (vgl. BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 49, AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13).

51
(b) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Wie die ĂŒbrigen Bestimmungen ĂŒber die Arbeitszeit belegen, ging es der DSW darum, den KlĂ€ger im selben Umfang wie eine Vollzeitkraft einsetzen zu können. So ist der KlĂ€ger nach § 2 Abs. 2 Unterabs. 2 ArbV verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich ZulĂ€ssigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen GrĂŒnden erforderlich ist. Mit dieser Regelung sicherte sich die DSW einen Arbeitszeitkorridor, der nach oben lediglich durch die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes begrenzt ist. In dieselbe Richtung weist die VergĂŒtungsregelung in § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV. Danach wird - lediglich - die Arbeitszeit, die â€žĂŒber 195,0 Stunden pro Monat“ hinausgeht, als Überstunden vergĂŒtet. Die DSW sah demnach die Arbeitszeit, die zwischen 150 Stunden (§ 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV) und 195 Stunden im Monat (§ 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV) liegt, in vergĂŒtungsrechtlicher Hinsicht nicht als Überstunden an. Diese Regelung ist mit entsprechenden Regelungen fĂŒr VollzeitbeschĂ€ftigte kompatibel, ohne dass es einer ergĂ€nzenden Vertragsauslegung bedĂŒrfte. Denn die fĂŒr VollzeitkrĂ€fte geltende manteltarifliche Mindestarbeitszeit liegt mit 160 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 1 MTV) ebenso unterhalb der in § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV genannten Grenze wie die Arbeitszeit einer Teilzeitkraft. FĂŒr einen Arbeitgeber, der sich vorbehĂ€lt, einen Arbeitnehmer bei Vorliegen betrieblicher GrĂŒnde im selben Umfang wie eine Vollzeitkraft einzusetzen, ohne eine MindestbeschĂ€ftigung zu vereinbaren, bedeutet es keine unzumutbare HĂ€rte, wenn die Unwirksamkeit einer vertraglichen Arbeitszeitregelung dazu fĂŒhrt, dass zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein VollzeitarbeitsverhĂ€ltnis besteht.

52
(3) Bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung wird im Zweifel ein VollzeitarbeitsverhĂ€ltnis begrĂŒndet (BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27). Der von dem Arbeitnehmer geschuldete BeschĂ€ftigungsumfang ist in einem solchen Fall unter RĂŒckgriff auf das Tarifrecht, im Streitfall § 2 Abs. 1 MTV, zu bestimmen (vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 20, aaO). § 2 Abs. 1 MTV legt die Mindestarbeitszeit auf 160 Stunden im Monat fest. Die tarifliche „Mindestarbeitszeit“ entspricht fĂŒr den Bereich des Wach- und Schutzgewerbes der in anderen Brachen ĂŒblichen „Regelarbeitszeit“. Die „monatliche Regelarbeitszeit“ des § 2 Abs. 2 MTV hingegen kennzeichnet nicht den vom Arbeitgeber geschuldeten Arbeitseinsatz, sondern eröffnet dem Arbeitgeber lediglich die Möglichkeit, den Arbeitnehmer ĂŒber die fĂŒr einen vollzeitbeschĂ€ftigten Arbeitnehmer maßgebliche Arbeitszeit hinaus einzusetzen (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 TarifvertrĂ€ge: Bewachungsgewerbe Nr. 21).

53
II. Soweit die Revision des KlĂ€gers das Ziel verfolgt, eine 160 Monatsstunden ĂŒberschreitende regelmĂ€ĂŸige Arbeitszeit feststellen zu lassen, ist sie ohne Erfolg.

54
1. Die Parteien verbindet ein VollzeitarbeitsverhÀltnis (vgl. B I 2 c ee).

Die Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschÀftigten Arbeitnehmers im Wach- und Schutzgewerbe betrÀgt nach § 2 Abs. 1 MTV 160 Stunden im Monat.

55
2. Die Arbeitsvertragsparteien haben nach Abschluss des vom 14. Januar/4. MÀrz 2004 datierenden Arbeitsvertrags keine Vereinbarung getroffen, der zufolge die Arbeitszeit des KlÀgers mehr als die einer Vollzeitarbeitskraft betragen sollte.

56
a) Zwar setzten sowohl die DSW als auch die Beklagte den KlĂ€ger ĂŒber einen lĂ€ngeren Zeitraum in einem zeitlichen Umfang ein, der ĂŒber der tarifvertraglich vorgesehenen Mindestarbeitszeit liegt; doch lĂ€sst dieses tatsĂ€chliche Verhalten der Arbeitsvertragsparteien nicht auf den Willen schließen, sie hĂ€tten die arbeitsvertraglichen Absprachen Ă€ndern wollen.

Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

57
b) Die Tatsache, dass der KlĂ€ger in der Vergangenheit mehr als 188 Stunden im Monat arbeitete, ist nicht ausreichend, um einen vertraglichen Anspruch auf Fortsetzung dieser Handhabung zu begrĂŒnden.

Das entspricht der Rechtsprechung, nach der eine Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit fĂŒr sich genommen noch keine einvernehmliche VertragsĂ€nderung herbeifĂŒhrt (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 133/08 - Rn. 13, AP BGB § 611 MehrarbeitsvergĂŒtung Nr. 51). Bei einem entsprechenden Arbeitseinsatz handelt es sich um ein tatsĂ€chliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschĂ€ftlicher ErklĂ€rungswert in Bezug auf den Inhalt des ArbeitsverhĂ€ltnisses zukommt (§ 145 BGB). Es ist auf die Absprachen abzustellen, die dem erhöhten Arbeitseinsatz zugrunde liegen. Die Annahme einer dauerhaften VertragsĂ€nderung mit einer erhöhten regelmĂ€ĂŸigen Arbeitszeit setzt die Feststellung entsprechender ErklĂ€rungen der Parteien voraus (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 12, AP BGB § 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20). Dies gilt insbesondere in den FĂ€llen, in denen ein auf das ArbeitsverhĂ€ltnis anzuwendender Tarifvertrag neben einer Mindest- eine Regelarbeitszeit vorsieht, die ĂŒber dem Durchschnittswert des tatsĂ€chlichen BeschĂ€ftigungsumfangs liegt.

58
c) Nach Inkrafttreten des allgemeinverbindlichen MTV am 1. Januar 2006 lag die Arbeitszeit des KlÀgers im Durchschnitt zwischen der Mindest- und der Regelarbeitszeit, wie sie die Tarifvertragsparteien in § 2 MTV festgelegt haben.

Die tarifliche Mindestarbeitszeit betrug 160 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 1 MTV); die tarifliche Regelarbeitszeit lag bei 260 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 2 MTV). Die DSW setzte den KlĂ€ger durchschnittlich 188 Stunden und damit im Umfang einer Vollzeitkraft ein. Sonstige UmstĂ€nde, die darauf hindeuten, dass die damaligen Arbeitsvertragsparteien den Arbeitsvertrag hĂ€tten Ă€ndern wollen, hat der KlĂ€ger nicht vorgetragen; sie sind im Übrigen nicht ersichtlich.

59
3. Durch die BeschĂ€ftigung des KlĂ€gers ĂŒber die tarifliche Mindestarbeitszeit hinaus hat sich die jeweilige Arbeitgeberin nicht dergestalt selbst gebunden, dass sie gehindert wĂ€re, den KlĂ€ger kĂŒnftig nur noch im Umfang der Mindestarbeitszeit einzusetzen (§ 242 BGB).

60
Arbeitspflichten können sich nach lĂ€ngerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genĂŒgt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr mĂŒssen besondere UmstĂ€nde hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG 13. MĂ€rz 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 50, AP BGB § 307 Nr. 26). Die DSW hat den KlĂ€ger zwar in den Jahren 2005 bis 2008 in der Mehrzahl der Monate ĂŒber 150 Stunden hinaus eingesetzt; UmstĂ€nde, aus denen der KlĂ€ger hĂ€tte entnehmen können, seine Arbeitgeberin werde auch in Zukunft so verfahren, lassen sich dem Sachvortrag des KlĂ€gers nicht entnehmen. Im Übrigen sind sie nicht ersichtlich.

61
III. Die Revision des KlĂ€gers ist auch erfolglos, soweit sie mit dem wegen der Teilabweisung angefallenen Hilfsantrag das Ziel verfolgt, die Zustimmung der Beklagten zu einer Erhöhung der Arbeitszeit ĂŒber die tarifliche Mindestarbeitszeit von 160 Stunden im Monat auf 173 Stunden im Monat zu erhalten.

Insoweit hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen.

62
1. Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschĂ€ftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer VerlĂ€ngerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berĂŒcksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche GrĂŒnde oder ArbeitszeitwĂŒnsche anderer teilzeitbeschĂ€ftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.

63
2. Der auf die Abgabe einer WillenserklĂ€rung gerichtete Antrag ist nicht schon deshalb unbegrĂŒndet, weil der KlĂ€ger die rĂŒckwirkende Änderung des ArbeitsverhĂ€ltnisses mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 verlangt.

64
Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt die Verurteilung zur Abgabe einer WillenserklĂ€rung mit RĂŒckwirkung in Betracht (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 414/09 - Rn. 18, EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 33). Ein Vertragsangebot kann auch dann angenommen werden, wenn es auf eine VertragsĂ€nderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, AP ATG § 3 Nr. 21 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 2). Im Unterschied zum alten Recht stellt § 311a Abs. 1 BGB klar, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er hinsichtlich der Vergangenheit tatsĂ€chlich nicht durchgefĂŒhrt werden kann (vgl. BAG 15. April 2008 - 9 AZR 111/07 - Rn. 26, BAGE 126, 264). Der Senat hat es deshalb fĂŒr unbedenklich gehalten, dass ein Arbeitnehmer eine Reduzierung der Arbeitszeit mit Wirkung fĂŒr einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt verlangt (vgl. 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, aaO). Entsprechendes gilt fĂŒr den Streitfall. Der KlĂ€ger ist nicht gehindert, die Beklagte auf eine VerlĂ€ngerung der Arbeitszeit mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 in Anspruch zu nehmen.

65
3. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 TzBfG liegen nicht vor.

Der KlĂ€ger ist nicht teilzeitbeschĂ€ftigter, sondern - wie sich aus den GrĂŒnden unter B I 2 ergibt - vollzeitbeschĂ€ftigter Arbeitnehmer iSd. § 2 TzBfG. Auf Letzteren ist § 9 TzBfG nicht anwendbar.

66
a) Maßgeblich fĂŒr die Abgrenzung von Teilzeit- und Vollzeitarbeitnehmern ist § 2 TzBfG.

Danach ist ein Arbeitnehmer teilzeitbeschĂ€ftigt, dessen regelmĂ€ĂŸige Wochenarbeitszeit kĂŒrzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschĂ€ftigten Arbeitnehmers (§ 2 Abs. 1 Satz 1 TzBfG). Ist eine regelmĂ€ĂŸige Wochenarbeitszeit nicht vereinbart, ist § 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG anzuwenden. Danach ist ein Arbeitnehmer teilzeitbeschĂ€ftigt, wenn seine regelmĂ€ĂŸige Arbeitszeit im Durchschnitt eines bis zu einem Jahr reichenden BeschĂ€ftigungszeitraums unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschĂ€ftigten Arbeitnehmers liegt. Vergleichbar ist nach § 2 Abs. 1 Satz 3 TzBfG ein vollzeitbeschĂ€ftigter Arbeitnehmer des Betriebs mit derselben Art des ArbeitsverhĂ€ltnisses und der gleichen oder einer Ă€hnlichen TĂ€tigkeit. Gibt es im Betrieb keinen vergleichbaren vollzeitbeschĂ€ftigten Arbeitnehmer, so ist der vergleichbare vollzeitbeschĂ€ftigte Arbeitnehmer aufgrund des anwendbaren Tarifvertrags zu bestimmen (§ 2 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 TzBfG).

67
b) Nach diesen MaßstĂ€ben ist der KlĂ€ger vollzeitbeschĂ€ftigt.

Die regelmĂ€ĂŸige Arbeitszeit des KlĂ€gers ist nicht kĂŒrzer als die eines vergleichbaren vollzeitbeschĂ€ftigten Arbeitnehmers. Da die Arbeitszeitregelung in § 2 Abs. 2 ArbV infolge Intransparenz unwirksam ist, fehlt es an einer vertraglichen Arbeitszeitvereinbarung. Auf einen vergleichbaren vollzeitbeschĂ€ftigten Arbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG kann im Streitfall nicht abgestellt werden, da die Beklagte in ihrem Betrieb am Flughafen K (§ 2 Abs. 1 Satz 3 TzBfG) keine vollzeitbeschĂ€ftigten Arbeitnehmer beschĂ€ftigt. Maßgeblich ist demnach die manteltarifvertragliche Bestimmung des § 2 Abs. 1 MTV, der zufolge die Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschĂ€ftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden betrĂ€gt. Dies entspricht der Arbeitszeit des KlĂ€gers, wie sie aus § 2 Abs. 1 MTV folgt (vgl. B I 2 c ee).

68
c) VollzeitbeschÀftigte Arbeitnehmer können sich nicht mit Erfolg auf § 9 TzBfG berufen (vgl. ErfK/Preis 11. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 3).

Das TzBfG zielt darauf ab, mehr ArbeitsplĂ€tze zu schaffen, nicht aber Überstunden, die der Arbeitnehmer in der Vergangenheit geleistet hat, mit Wirkung fĂŒr die Zukunft zu verstetigen (vgl. DĂ€ubler ZIP 2001, 217, 222). Die regelmĂ€ĂŸige Arbeitszeit des VollzeitbeschĂ€ftigten bildet daher die Obergrenze des ArbeitszeitverlĂ€ngerungsanspruchs nach § 9 TzBfG (vgl. Kliemt NZA 2001, 63, 69). Gleiches gilt fĂŒr die in § 2 Abs. 1 MTV genannte Mindestarbeitszeit, die fĂŒr das Wach- und Sicherheitsgewerbe Nordrhein-Westfalens die Arbeitszeit eines vollzeitbeschĂ€ftigten Arbeitnehmers beschreibt (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 12, AP TVG § 1 TarifvertrĂ€ge: Bewachungsgewerbe Nr. 21).

69
C. Die Revision der Beklagten ist teilweise begrĂŒndet; im Übrigen ist sie unbegrĂŒndet.
70
I. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben, als das Landesarbeitsgericht die Beklagte auf den Hilfsantrag zur Annahme des Angebots des KlĂ€gers verurteilt hat, die regelmĂ€ĂŸige Arbeitszeit auf 160 Stunden im Monat zu erhöhen.

Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beruht insoweit auf revisiblen Rechtsfehlern.

71
1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Hauptantrag sei unbegrĂŒndet.

Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat es sodann geprĂŒft, ob der KlĂ€ger gegen die Beklagte einen Anspruch auf VerlĂ€ngerung der Arbeitszeit hat. Das Landesarbeitsgericht hat diesen Anspruch teilweise bejaht und die Beklagte verurteilt, das Angebot des KlĂ€gers auf VerlĂ€ngerung der vertraglichen Arbeitszeit anzunehmen. Es hat angenommen, der Anspruch folge dem Grunde nach aus § 9 TzBfG, sei aber der Höhe nach auf die tarifvertragliche Mindestarbeitszeit im Umfang von monatlich 160 Stunden (§ 2 Abs. 1 MTV) begrenzt.

72
2. Über den Hilfsantrag ist lediglich insoweit zu entscheiden, wie der KlĂ€ger eine Erhöhung seiner Arbeitszeit von 160 Stunden im Monat auf 173 Stunden verlangt.

Denn die Arbeitszeit des KlÀgers richtet sich nach den tariflichen Vorschriften und betrÀgt nach § 2 Abs. 1 MTV 160 Stunden im Monat. Da die Parteien ein VollzeitarbeitsverhÀltnis verbindet, hat der KlÀger keinen Anspruch gegen die Beklagte, die Arbeitszeit zu verlÀngern (vgl. B II 2).

73
II. Im Übrigen ist die Revision der Beklagten unbegrĂŒndet.

Der von dem KlĂ€ger in der Hauptsache verfolgte Feststellungsantrag ist in dem unter B I bezeichneten Umfang begrĂŒndet.

74
D. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der KlÀger 85 Prozent zu tragen, die Beklagte 15 Prozent (§ 92 Abs. 1 ZPO).

Trotz unterschiedlicher StreitgegenstĂ€nde in den Instanzen kann die Kostenquote fĂŒr den gesamten Rechtsstreit einheitlich gebildet werden.

75
I. Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz gilt Folgendes:

76
1. Der Streitwert der ersten Instanz betrÀgt 23.035,30 Euro.

Die Summe der bezifferten ZahlungsantrĂ€ge betrĂ€gt 12.548,28 Euro. Der Streitwert des Feststellungsantrags ist mit einem Betrag iHv. 4.660,90 Euro anzusetzen. Der Streitwert ist gemĂ€ĂŸ § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG auf der Grundlage der 36-fachen Differenz von 38 Stunden im Monat (Differenz zwischen 150 und 188 Stunden) mal 10,33 Euro pro Stunde (insgesamt 14.131,44 Euro), gedeckelt durch das dreifache Monatseinkommen (5.826,12 Euro), zu bilden. Von letztgenanntem Betrag sind 80 Prozent anzusetzen, da der KlĂ€ger lediglich die Feststellung seiner Arbeitsverpflichtung verlangt. Schließlich ist der Leistungsantrag zu 9. mit einem Betrag iHv. 5.826,12 Euro zu berĂŒcksichtigen. Der Streitwert des Leistungsantrags ist wie der des Feststellungsantrags - allerdings ohne Abzug - zu berechnen.

77
2. Hinsichtlich der ZahlungsantrÀge obsiegt der KlÀger erstinstanzlich mit einem Betrag iHv. 2.017,10 Euro und unterliegt mit einem Betrag iHv. 9.764,02 Euro.

Insoweit hat das Arbeitsgericht ĂŒber die AntrĂ€ge rechtskrĂ€ftig entschieden. Hinsichtlich des Restbetrags iHv. 767,16 Euro haben die Parteien vor dem Landesarbeitsgericht einen Teilvergleich geschlossen. Der KlĂ€ger unterliegt demnach hinsichtlich der ZahlungsantrĂ€ge mit einem Gesamtbetrag iHv. 10.147,60 Euro (9.764,02 Euro plus die HĂ€lfte des auf den Teilvergleich entfallenden Betrags [§ 98 ZPO]). Des Weiteren unterliegt der KlĂ€ger mit dem Feststellungsantrag zu 8. mit ca. 74 Prozent (10 Stunden statt der begehrten 38, ĂŒber 150 Stunden hinausgehenden Stunden). Schließlich unterliegt er mit dem Leistungsantrag zu 9.

78
3. Der KlÀger unterliegt demnach mit insgesamt 19.408,07 Euro. Bei einem Gesamtstreitwert iHv. 23.035,30 Euro (12.548,28 Euro plus 4.660,90 Euro plus 5.826,12 Euro) ergibt dies eine Quote von gerundet 15 Prozent zu 85 Prozent.

79
II. Hinsichtlich der Kosten der zweiten Instanz gilt Folgendes:

80
1. Der Streitwert der zweiten Instanz betrÀgt 11.254,18 Euro.

Der KlĂ€ger hat in der zweiten Instanz die Zahlung eines Betrags iHv. 767,16 Euro geltend gemacht. Des Weiteren haben die Parteien ĂŒber das Feststellungs- (4.660,90 Euro) und das Leistungsbegehren (5.826,12 Euro) gestritten.

81
2. Hinsichtlich des teilweisen Obsiegens und Unterliegens der Parteien gelten die AusfĂŒhrungen unter D I 2 entsprechend.

Hinsichtlich des Zahlungsbetrags haben sich die Parteien im Wege des Teilvergleichs verstĂ€ndigt, sodass die HĂ€lfte des Vergleichswerts zulasten des KlĂ€gers zu berĂŒcksichtigen ist (§ 98 ZPO). Hinsichtlich des Feststellungsantrags unterliegt der KlĂ€ger mit ca. 74 Prozent, hinsichtlich des Leistungsantrags vollstĂ€ndig.

82
3. Der KlÀger verliert demnach mit insgesamt 9.644,05 Euro.

Bei einem Gesamtstreitwert iHv. 11.254,18 Euro ergibt dies eine Quote von gerundet 15 Prozent zu 85 Prozent.

83
III. Hinsichtlich der Kosten der dritten Instanz gilt Folgendes:

84
1. Der Streitwert der dritten Instanz betrÀgt 10.487,02 Euro.

Den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildete das Feststellungs- (4.660,90 Euro) und das Leistungsbegehren (5.826,12 Euro) des KlÀgers.

85
2. Hinsichtlich des teilweisen Obsiegens und Unterliegens der Parteien gelten die AusfĂŒhrungen unter D II 2 entsprechend.

Lediglich der Zahlungsantrag, ĂŒber den die Parteien in der Revisionsinstanz nicht mehr gestritten haben, bleibt außer Betracht.

86
3. Auf die zu bildende Kostenquote hat der gegenĂŒber der zweiten Instanz reduzierte Streitwert keinen signifikanten Einfluss.

Der KlÀger verliert mit insge-samt 9.260,47 Euro. Bei einem Gesamtstreitwert iHv. 10.487,02 Euro rechtfer-tigt dies eine Quote von ca. 15 Prozent zu 85 Prozent.

DĂŒwell Krasshöfer Suckow Preuß Merte
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