Text des Urteils

9 Sa 207/11;

Vorinstanzen:

14 Ca 4833/10

Arbeitsgericht

München;

Rechtskräftig: unbekannt!

Die Klägerin hat aus betrieblicher Übung einen Anspruch auf Abschluss eines sogenannten „Versorgungsrechts”

Leitsatz des Gerichts:

Die Klägerin hat aus betrieblicher Übung einen Anspruch auf Abschluss eines sogenannten „Versorgungsrechts”.

In dem Rechtsstreit
C.
C-Straße, C-Stadt
- Klägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. D.
D-Straße, C-Stadt

gegen
A.
A-Straße, A-Stadt
- Beklagte und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte B.
B-Straße, A-Stadt

hat die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 5. Juli 2011 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Dr. Förschner und die ehrenamtlichen Richter Gastl und Gell für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 27.01.2011 – 14 Ca 4833/10 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.


Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin Anspruch auf Abschluss eines ihren Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrag über das so genannte Versorgungsrecht hat, durch den die Klägerin Anspruch auf Versorgungsleistungen, Sozialversicherungsfreiheit, Beihilfeberechtigung und besonderen Kündigungsschutz hätte.
Die am 23.02.1956 geborene Klägerin ist seit dem 01.01.1993 bei der Beklagten als Bankangestellte beschäftigt. Davor war die Klägerin mehr als 3 Jahre und 15 Tage bei der Stadtsparkasse C-Stadt beschäftigt. Die Klägerin erhält derzeit ein durchschnittliches monatliches Bruttogehalt von €…..

Der Dienstvertrag der Klägerin enthält unter anderem folgende Regelungen:

„Ergänzende Bestimmungen

…

(2) … Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.

…

Leistungen ohne Rechtsanspruch

Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag oder im Tarifvertrag festgesetzt sind, besteht auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.“

Hinsichtlich der Vergütung werden in den arbeitsvertraglichen Regelungen der „Banktarif“ bzw. der Besoldungsplan der Bank in Bezug genommen.

Die Beklagte ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist 1972 aus einer Fusion der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - und der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt hervorgegangen. Im Fusionsvertrag vom 06.06.1972 war zu § 8 Abs. 3 als Anlage eine so genannte „Personalvereinbarung“ (PV 72) angefügt. Darin legten die fusionierenden Anstalten bestimmte Grundsätze für die Behandlung der Mitarbeiter fest.

Ziffer 3 der PV 72 lautet:

„3.1 Mitarbeiter, die nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens zehn Jahre bei den zu vereinigenden Instituten, der Bayerischen A-Girozentrale oder beim S-verband tätig waren, erhalten eine Versorgung nach den Richtlinien der Versorgungskasse der B.- Gemeindebank (Anlage 2). In besonders gelagerten Ausnahmefällen können weitere Dienstzeiten anerkannt werden.

3.2 Mitarbeiter, die mindestens 20 Jahre im Kreditgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der A- Girozentrale, können einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach Maßgabe des beigefügten Vertragsmusters (Anlage 3) erhalten. Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern kann ein solcher Versorgungsanspruch vorzeitig gewährt werden. Die Entscheidung über die Gewährung trifft der Vorstand der L-bank.“

In einer Broschüre, die auch als Mitarbeiterhandbuch bezeichnet wird, heißt es in der Fassung aus dem November 1986 auf der Seite 25 unter der Überschrift „Altersversorgung“:

„Alternative 1 (Versorgungskasse):

Eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen für sich und seine Hinterbliebenen nach den Richtlinien der Versorgungskasse hat jeder … Arbeitnehmer der A-Girozentrale - und ihrer Rechtsvorgänger, wenn er nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei der A. tätig gewesen ist …

Alternative 2 (Versorgung durch die Bank):

Mitarbeiter, die unter den in der Alternative 1 genannten Personenkreis fallen und die auf eine Dienstzeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der A. oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen zurückblicken können, erhalten - bei entsprechend guter Beurteilung durch ihre Vorgesetzten - einen Versorgungsvertrag. Voraussetzung für die Verleihung des Versorgungsrechts ist ferner, dass die gesundheitliche Verfassung eine vorzeitige Pensionierung nicht erwarten lässt. Der Versorgungsvertrag räumt Mitarbeitern und ihren Hinterbliebenen im Versorgungsfall einen Rechtsanspruch auf Ruhegehalt bzw. Witwen-, Witwer- und Waisengeld ein. Für diese Versorgungsleistungen gelten die gleichen Grundsätze, wie sie bereits bei der Alternative 1 beschrieben wurden.

Der Versorgungsvertrag bringt im Übrigen noch folgende weitere Vorteile:

- Mit der Verleihung der Versorgungsrechte ist grundsätzlich eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung … verbunden.

- Im Krankheitsfall wird das Gehalt bis zu sechs Monaten weiter gewährt …

- Sie haben die Möglichkeit … zwischen der gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung zu wählen. Dabei kommt ihnen bei der Wahl des Versicherungstarifs die volle Beihilfeberechtigung im Krankheitsfall … zugute.
- Sie haben außerdem einen erweiterten Kündigungsschutz. Eine Kündigung seitens der Bank hat grundsätzlich die Versetzung in den (einstweiligen) Ruhestand zur Folge. Nur bei grob schuldhaftem Verhalten kann die Bank den Vertrag frist- und entschädigungslos kündigen.“

Das auf der inneren Umschlagseite abgedruckte Impressum dieser Broschüre lautet wie folgt:

„Verfasser: A - Girozentrale -

Diese Broschüre dient lediglich Informationszwecken. Der Inhalt bildet keine Anspruchsgrundlage für Leistungen; dafür sind ausschließlich die jeweils in der Broschüre zitierten Vereinbarungen, Beschlüsse und Richtlinien maßgebend …“

Im Intranet der Beklagten war ein Vortrag des Herrn M. vom 28.04.1997 hinterlegt mit der Überschrift „Information an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Anwartschaft auf eine betriebliche Altersversorgung - Neuregelungen des Beamtenversorgungsgesetzes ab 01.07.1997“.

Unter Ziffer I. 1. Versorgungskasse, Versorgungsrecht stand zu lesen:

„Versorgungsleistungen aus Anwartschaften auf die betriebliche Altersversorgung über die Versorgungskasse (mindestens 10-jährige Betriebszugehörigkeit) oder die Bank (Zusage des Versorgungsrechts nach in der Regel 20 Jahre Betriebszugehörigkeit) werden auf der Grundlage beamtenrechtlicher Vorschriften bzw. Grundsätze gewährt. Bei beiden Versorgungssystemen handelt es sich demnach um eine beamtenrechtliche Gesamtversorgung, auf die Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung angerechnet werden.“

Im nachfolgenden Text werden die Auswirkungen auf beide Versorgungsvarianten geschildert.

In einer ebenfalls im Intranet hinterlegten Präsentation mit der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung in der A-Versorgungskasse und Versorgungsrecht Stand September 2000“ heißt es auf der Folie 9 unter der Überschrift „Versorgungsrecht Zusagevoraussetzungen“:

„- Wartezeit

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (im Sinne von § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der A

- Beurteilung

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung und Leistung

- Gesundheitszustand

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsunfähigkeitsrente“

Auf der Folie 10 heißt es unter der Überschrift „Versorgungsrecht Zusage-Ablauf“:


„- 1611/Personalservice bzw. 90/18 ZB Personal der A

- Prüfung der Zusage - Voraussetzungen

- Erstellung Vorstandsbeschluss für Neuzusagen

- Änderung Arbeitsverträge und Personalstammdaten im SAP“

In einer ebenfalls im Intranet hinterlegten Präsentation mit gleicher Überschrift jedoch Stand Oktober 2008 heißt es unter „Versorgungsrecht Voraussetzungen für die Zusage“:

„- Wartezeit

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i. S. v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der A

- Beurteilung

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung/Verhalten und Leistung

- Gesundheitszustand

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf.
vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente

- Gesicherter Arbeitsplatz im Hause“

Unter dem 28.10.1994 erstellte die Beklagte folgendes Dokument:

„Personal-Information

Anrechnung von Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit für die Verleihung des Versorgungsrechts

Der UB Personal freut sich, Sie über die Entscheidung des Vorstands informieren zu können, wonach mit Wirkung vom 01.01.1995 der Grundsatz gilt:

„Gleiche Wartezeit für Teil- und Vollzeitbeschäftigte“.

Die Bank leistet damit einen weiteren Beitrag zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf.

Sowohl für Teilzeit- als auch für Vollzeitbeschäftigte gelten folgende Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechtes:

3. 20 Jahre Dienstzeit im Bank- oder S-bereich, wovon mindestes 10 Jahre auf unsere Bank entfallen müssen.

4. Mindestens gute durchschnittliche Leistungen und eine einwandfreie Führung während der gesamten Wartezeit.

5. Ihre gesundheitliche Verfassung muss so gut sein, dass aus heutiger Sicht mit einer Frühpensionierung aus gesundheitlichen Gründen nicht zu rechnen ist.
Der UB Personal wird gemäß Beschluss des Vorstandes mit Wirkung vom 01.01.1995 allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, bei denen vorstehend genannte Kriterien erfüllt sind, die Zusage von Versorgungsrechten erteilen.

Um die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses verwaltungstechnisch einwandfrei zu gewährleisten, bitten wir alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die heute vollzeitbeschäftigt (100 %) sind, aber in der Vergangenheit in der Bank oder einem früheren, (anrechenbaren) Arbeitgeber ggf. teilzeitbeschäftigt waren, uns schriftlich eine Berechnung der anrechenbaren Vordienstzeiten einzureichen, damit der Termin für die zeitliche Voraussetzung der Versorgungszusage richtig vorgemerkt werden kann.Für Rückfragen steht ihnen gerne Frau S., Tel.: …, zur Verfügung.

Unternehmensbereich Personal

Dr. P. P.“

In einer internen Stellungnahme des Personalmanagements Inland vom 19.8.2002 wurde unter der Überschrift „Versorgungsrechte“ Stellung genommen wie folgt:

„1. Grundlagen

1.1 Reguläres Versorgungsrecht

Grundlage für die derzeit bestehende Regelung des Versorgungsrechts ist der Fusionsvertrag vom 06.06.1972. In der Personalvereinbarung, die als Anlage zu § 8 Abs. 3 dieses Fusionsvertrages aufgenommen wurde, sind unter Ziffer 3 die Grundsätze und Voraussetzungen des Versorgungsrechts festgelegt.

Als zeitliche Voraussetzung ist eine 20-jährige Dienstzeit im Bank- und S.-bereich, wovon mindestens 10 Jahre auf die Bank entfallen müssen, zu erfüllen. Daneben müssen Leistungen und Verhalten sowie die gesundheitliche Eignung die Gewährung eines regulären Versorgungsrechts rechtfertigen. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch des Mitarbeiters auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Es wird allerdings seit Jahrzehnten so verfahren, dass die Mitarbeiter bei uneingeschränktem Vorliegen aller Voraussetzungen das Versorgungsrecht erhalten haben. Dieses Vorgehen stellt eine betriebliche Übung dar, so dass sich zumindest daraus ein Anspruch auf Verleihung des regulären Versorgungsrechts ergibt.

…

2. Stellungnahme

2.1 Grundsatz

Auf die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes besteht bei Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen ein Rechtsanspruch …“

Die Beklagte hat die Klägerin jährlich mit dem Datenspiegel/Personalstammblatt darüber informiert, dass der Beginn ihrer Wartezeit für das Versorgungsrecht unter Anrechnung ihrer Dienstzeiten bei der Sparkasse C-Stadt der 17.12.1989 ist.

Am 22.01.2009 beschloss der Vorstand der Beklagten, keine individuellen Versorgungsrechte mehr zu erteilen.

Zum 01.02.2009 wurden noch einzelne Versorgungsrechte erteilt. Am 21.07.2009 beschloss der Verwaltungsrat die Vergabe von Versorgungsrechten endgültig einzustellen.

Am 17.12.2009 hatte die Klägerin unter Anrechnung ihrer Vordienstzeiten im Kreditgewerbe die Wartezeit von 20 Jahren erfüllt. Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ und gesundheitliche Eignung.

Die Klägerin hat geltend gemacht, sie habe einen Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages. Die Beklagte sei aus dem Fusionsvertrag, bzw. aus der Anlage zu § 8 Abs. 3, der PV 72, zur Gewährung des Versorgungsrechts verpflichtet. Ein Anspruch ergebe sich auch aus einer Gesamtzusage. Die Beklagte habe sich durch vielfältige Veröffentlichungen und die Personalinformation vom 28.10.1994 im Wege einer Gesamtzusage zur Gewährung des Versorgungsrechts verpflichtet.

Auch nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung ergebe sich ein Anspruch der Klägerin. Die Beklagte habe seit 1972 allen Mitarbeitern bei Vorliegen der Voraussetzungen die Zusage für das Versorgungsrecht erteilt. Über 35 Jahre sei allen Mitarbeitern, die die Voraussetzungen erfüllen, das Versorgungsrecht erteilt worden. Die Nichterteilung in Einzelfällen lasse keinen Schluss darauf zu, dass die betreffenden Personen keinen Anspruch auf Erteilung des Versorgungsrechts gehabt hätten.

Da die Zusage von der Beklagten über Jahrzehnte erteilt worden sei, käme es nicht darauf an, ob der Klägerin bekannt gewesen sei, dass der Zusage jeweils eine Vorstandsentscheidung vorausgeht. Eine betriebliche Übung scheitere auch nicht am Schriftformerfordernis.

Weiter ergebe sich der Anspruch der Klägerin aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Beklagte habe das Versorgungsrecht bei Vorliegen der Voraussetzungen über Jahrzehnte gewährt. Ein sachlicher Differenzierungsgrund, der es rechtfertige, der Klägerin das Versorgungsrecht nicht zu erteilen, läge nicht vor.

Die Klägerin habe einen Anspruch auf Vereinbarung des Versorgungsrechtes, mit dem Inhalt, wie ihn die Beklagte zuletzt am 01.02.2009 vereinbart habe. Der zuletzt von der Beklagten vereinbarte Inhalt des Versorgungsrechts entspreche dem klägerischen Antrag.

Die Klägerin hat beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, mit Wirkung zum 17.12.2009 einer Vertragsänderung wie folgt zuzustimmen:

§ 1. Zusage.

Die Bank gewährt der Mitarbeiterin Leistungen bei Krankheit, Dienstunfähigkeit und im Alter sowie ihren Hinterbliebenen (Witwern und Waisen) Versorgungsleistungen nach Maßgabe dieses Vertrags.

§ 2. Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall.

Bei Krankheit hat die Mitarbeiterin Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen.

§ 3. Langandauernde Krankheit.

Bei langandauernder Krankheit kann die Mitarbeiterin in entsprechender Anwendung des Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG in den Ruhestand versetzt werden. Die Versetzung in den Ruhestand erfolgt zum Ende des Monats, in welchem die Dienstunfähigkeit festgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Krankheitsbeginn. Vom Beginn der Ruhestandsversetzung an erhält die Versorgungsberechtigte Versorgungsbezüge nach § 6 Abs. 1. Für eine erneute Berufung ins aktive Arbeitsverhältnis, finden die für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen entsprechende Anwendung.

§ 4. Eintritt in den Ruhestand.

6. Das Arbeitsverhältnis ist auf unbestimmte Dauer geschlossen.

7. Der Arbeitsverhältnis endet mit der Folge des Eintritts der Mitarbeiterin in den Ruhestand, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem die Mitarbeiterin das nach der jeweiligen gesetzlichen Regelung für die bayerischen Staatsbeamten geltende Lebensjahr für die Erfüllung der Altersgrenze vollendet oder mit Ablauf des Monats, in dem die Mitarbeiterin nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder eine Altersrente von der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Gewährt der Rentenversicherungsträger nur eine Rente auf Zeit, ruht der Arbeitsvertrag für den Bewilligungszeitraum dieser Rente, längstens jedoch bis zum Beendigungszeitpunkt nach diesem Absatz 2 Satz 1. Im Falle des Ruhens des Arbeitsvertrages nach Satz 2 gewährt die Bank Versorgungsbezüge nach § 6 dieses Vertrages.

8. Die Mitarbeiterin kann auf ihren Antrag zu einem früheren Zeitpunkt in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das in Art. 56 Abs. 5 BayBG festgelegte Lebensalter vollendet hat (derzeit: 64. Lebensjahr, bei Schwerbehinderung 60. Lebensjahr).

§ 5. Vertragskündigung.

(3) Die Mitarbeiterin kann ihren Arbeitsvertrag mit der Bank mit 6monatiger Frist zum Monatsende kündigen. In diesem Falle erlöschen die Anwartschaften aus dieser Versorgungszusage; etwaige unverfallbare Anwartschaften der Versorgungsberechtigten und ihrer Hinterbliebenen auf Versorgungsleistungen im Alter und bei Dienstunfähigkeit nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt. Für die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gelten die gesetzlichen Vorschriften.

(4) Die Bank kann den Arbeitsvertrag mit der Folge der Vertragsbeendigung oder Ruhestandsversetzung nur aus folgenden Gründen und nur unter Beachtung folgender Regelungen kündigen:

a) Kündigung aus wichtigem Grund:

aa) Wenn der wichtige Grund in einem grob schuldhaften Verhalten der Mitarbeiterin liegt, kann die Bank den Arbeitsvertrag frist- und entschädigungslos kündigen. In diesem Falle erlöschen die Ansprüche aus dieser Versorgungszusage.

bb) Wenn der wichtige Grund nicht in einem grob schuldhaften Verhalten der Mitarbeiterin liegt, kann die Bank die Mitarbeiterin durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende in den Ruhestand versetzen.

b) Kündigung wegen organisatorischer Veränderungen:

Bei einer Eingliederung der Bank in eine andere juristische Person, bei Zusammenschluss der Bank mit einer anderen juristischen Person oder bei einer anderen wesentlichen organisatorischen Veränderung der Bank kann die Bank die Mitarbeiterin durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende nach ihrem Ermessen entweder in den Ruhestand oder bis zu ihrer Wiederverwendung in einer

gleich zu bewertenden, unter Umständen auch auswärtigen Stelle der Bank bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, in den einstweiligen Ruhestand versetzen.

c) wegen Dienstunfähigkeit:

Die Bank kann die Mitarbeiterin durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Monatsende in den Ruhestand versetzen, wenn sie infolge eines Gebrechens oder
einer Schwäche ihrer körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist. Die Regelung des Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG gelten entsprechend.

§ 6. Höhe der Versorgungsbezüge.

(1) Die Bank verpflichtet sich, der Mitarbeiterin im Versorgungsfall (§ 3, § 4 und § 5 Abs. 2 a bb, b und c) ein Ruhegehalt zu gewähren, das entsprechend den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften berechnet wird. Ruhegehaltfähige Dienstbezüge im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes sind 1/12 des ruhegehaltfähigen Jahresfestgehaltes, das der Mitarbeiterin vor dem Eintritt in den Ruhestand zuletzt gezahlt wird. Laufende Zulagen sind nur dann versorgungsfähig, wenn diese ausdrücklich als versorgungsfähig bezeichnet sind.

Als ruhegehaltfähige Dienstzeiten gelten

- die Zeit der Arbeitsleistung für die Bank, eines ihrer Vorgängerinstitute oder eine andere Bank im Sinne des Kreditwesengesetzes,

- die Zeit der Arbeitsleistung für einen anderen Arbeitgeber, sofern die dortige Tätigkeit mit der Tätigkeit in der Bank vergleichbar ist, zur Hälfte,

- vorher zurückgelegte Zeiten, soweit sie nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Vorschriften berücksichtigungsfähig sind.

Der Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfalle in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Vorschriften besteht fort. Beamtenrechtliche Vorschriften für allgemeine und strukturelle Anpassungen der Versorgungsbezüge, insbesondere § 70 Beamtenversorgungsgesetz oder eine diese Vorschriften ersetzende Regelung, finden keine Anwendung; § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 dieser Versorgungszusage über die lineare Anpassung entsprechend dem Tarifvertrag bleiben unberührt.

(2) Ein Doppelanspruch auf Versorgungsbezüge und Aktivbezüge ist ausgeschlossen.

Bei einer Beschäftigung über das in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannte Lebensalter hinaus ruht der Anspruch auf Versorgungsbezüge. Dienstzeiten nach Vollendung des in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannten Lebensalters werden nicht angerechnet und führen somit nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbezüge.

9. Die Hinterbliebenen der Versorgungsberechtigten erhalten Hinterbliebenenversorgung in entsprechender Anwendung der für die Hinterbliebenen von bayerischen Staatsbeamten und Ruhestandsbeamten geltenden Vorschriften.

10. Die Versorgungsbezüge werden jährlich 12mal gewährt.

§ 7. Anrechnung.

(1) Auf das Ruhegehalt werden angerechnet:

(5) Leistungen aus der Renten- oder Gruppenrentenversicherung;

(6) Versorgungsbezüge aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie
sonstige Renten und Versorgungsleistungen aus Zusatzversorgungseinrichtungen (z. B. des Versicherungsvereins des Bankgewerbes a. G. oder
der Zusatzversorgungskasse der Bayerischen Gemeinden), wenn diese mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen früherer Arbeitgeber beruhen und auf Zeiten entfallen, die in die Berechnung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeiten einbezogen werden;

(7) Leistungen aus einer berufsständischen Versorgungseinrichtung oder einer befreienden Lebensversicherung, zu denen der Arbeitgeber mindestens
die Hälfte der Beiträge oder Zuschüsse in dieser Höhe geleistet hat;

(8) Verletztenrenten in dem jeweils zur Zeit der Anrechnung höchstzulässigen Umfang.

- Absatz 1 gilt für die Anrechnung auf die Hinterbliebenenbezüge entsprechend.

- Soweit anrechenbare Renten oder Versorgungsleistungen deshalb nicht gewährt werden, weil

a) ihnen zugrundeliegende Beitragsleistungen (insbesondere Beiträge, Zuschüsse) erstattet wurden,

b) sie nicht beantragt worden sind oder auf sie verzichtet wurde oder an ihrer Stelle eine Kapitalleistung oder Abfindung gezahlt wurde

so tritt an die Stelle der Rente oder Versorgungsleistung der Betrag, der vom Leistungsträger ansonsten zu zahlen wäre.

- Renten, Rentenerhöhungen und Rentenminderungen aufgrund eines Versorgungsausgleichs nach §§ 1587 ff. BGB bleiben unberücksichtigt.

- Auf die Hinterbliebenenbezüge werden die Hinterbliebenenrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auch insoweit angerechnet, als sie nach den Bestimmungen des § 97 SGB VI in der jeweils geltenden Fassung ruhen.

- Darüber hinaus werden andere Bezüge lediglich insoweit auf die Versorgungsbezüge nach diesem Vertrag angerechnet, als sie auch nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Ruhens-, Anrechnungs- und Kürzungsvorschriften auf die Versorgungsbezüge anzurechnen wären.

§ 8. Unfallfürsorge.

(1) Die Bank gewährt der Mitarbeiterin Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Unfallfürsorgevorschriften.

(2) Die Mitarbeiterin verpflichtet sich, einen etwaigen gesetzlichen Schadensersatzanspruch, der ihr wegen einer Körperverletzung gegen einen Dritten zusteht, insoweit an die Bank abzutreten, als diese während einer auf Körperverletzung beruhenden Aufhebung der Arbeitsfähigkeit oder infolge der Körperverletzung zur Gewährung von Leistungen (Aktivitäts- und Versorgungsbezüge) verpflichtet ist.

(3) Steht wegen einer Körperverletzung oder Tötung der Mitarbeiterin deren Hinterbliebenen ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten zu, so kann die Bank die Gewährung der Hinterbliebenenbezüge insoweit von der Abtretung des Schadensersatzanspruchs abhängig machen als sie infolge der Körperverletzung oder Tötung zur Gewährung einer Versorgung oder sonstigen Leistung verpflichtet ist.

§ 9. Sozialversicherung.

Die Mitarbeiterin wird sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange und soweit die Bank dies verlangt.

Die Bank übernimmt in diesem Fall den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Die auf diesen Anteil entfallende Steuer und evtl. Sozialversicherungsbeiträge gehen zu Lasten der Mitarbeiterin.

§ 10. Unverfallbarkeit.

Die Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt; die Unverfallbarkeitsfrist nach § 1 dieses Gesetzes beginnt mit dem Eintritt in die Bank, bei Unterbrechung des Dienstverhältnisses mit dem letzten Wiedereintritt in die Bank.

§ 11. Ergänzende Bestimmungen.

(1) Für die Anpassung der Versorgungsbezüge gelten die jeweils für die Bezahlung der Tarifangestellten maßgeblichen Festsetzungen des Tarifvertrages entsprechend.

Die Anpassung der Versorgungsbezüge erfolgt, wenn die Gehälter des Tarifvertrages allgemein geändert werden. Im Übrigen gelten zusätzlich die jeweils für die Versorgung der bayerischen Staatsbeamten maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme der Vorschriften über das Übergangsgeld und das Besoldungsdienstalter entsprechend.

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluss geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Versorgungsberechtigten und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.

Die Beklagte hat beantragt:

Klageabweisung.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei bereits unzulässig, da sie auf die unmögliche rückwirkende Befreiung von der Sozialversicherungspflicht gerichtet sei. Darüber hinaus sei die Klage unbegründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages über das Versorgungsrecht. Aus der PV 72 könne die Klägerin keine Ansprüche ableiten. Diese enthalte eine Kann-Bestimmung. Sie sei auch kein Vertrag zugunsten Dritter. Sinn und Zweck dieser Regelung sei lediglich die Regelung des Verhältnisses der fusionierenden Institute und des Freistaates zueinander gewesen. Nach der PV 72 entscheide der Vorstand über die Gewährung des Versorgungsrechts. Die Kriterien für diese Ermessensentscheidung des Vorstands seien nie konkretisiert oder kommuniziert worden. Die Kriterien seien auch mehrfach verändert worden.

Die Klägerin könne sich auch nicht auf eine Gesamtzusage berufen. Über die Gewährung des Versorgungsrechts sei jedes Jahr in einem dreistufigen Verfahren entschieden worden. Ein Automatismus habe nicht bestanden. Die Kriterien für die Zusage seien mehrfach verändert worden. Seit 2003/2004 sei das Kriterium „Gesicherter Arbeitsplatz“ in jedem Einzelfall geprüft worden. Auch habe eine Gesamtabwägung unter Betrachtung der in der Vergangenheit erteilten und in der Zukunft zu erwartenden Versorgungsrechte stattgefunden. Aus den von der Klägerin angeführten Dokumenten, könne nicht auf eine Gesamtzusage geschlossen werden. Die PV 72 sei nie bekannt gegeben worden. Die Präsentation sollte deklaratorisch die bestehende Versorgungssituation erläutern sowie jeweils die Ermessensentscheidung illustrieren. Bei den Personalstammdatenblättern und dem Datenspiegel handelt es sich um eine Zusammenstellung persönlicher Daten. Im Übrigen werde am Ende des Datenspiegels, dass die Angaben darin Ansprüche weder begründen noch ändern können. Die Aussage in der Informationsbroschüre beziehe sich lediglich auf die Versorgung durch die Versorgungskasse.

In der als Anlage B 22 vorgelegten Broschüre werde lediglich erläuternd dargestellt. Erkennbar würden keine Zusagen erteilt. Dies ergebe sich bereits aus dem Impressum. Bei der Stellungnahme aus dem Bereich Personalmanagement handele es sich ersichtlich um eine interne Stellungnahme gegenüber einem einzelnen Mitarbeiter der Beklagten. Sie gebe die Auffassung eines einzelnen Mitarbeiters der Rechtsabteilung wieder, nicht die Auffassung der Beklagten.

Auch aus der Personalinformation vom 28.10.1994 ergebe sich keine Gesamtzusage. Diese informiere lediglich über eine Entscheidung des Vorstands zur Gleichstellung von Teilzeit mit Vollzeitmitarbeitern. Bereits aus der Betreff-Zeile ergebe sich, dass es sich hier lediglich um eine Information und nicht um die Einräumung von Rechten handele. Wer informiere, verspreche nichts. Es habe sich hierbei um die Information über eine Entscheidung des Vorstands zum Stichtag 01.01.1995 gehandelt, die ersichtlich nicht in die Zukunft gerichtet sei. Dies ergebe sich sowohl aus der Systematik, der optischen Gestaltung als auch aus dem letzten Absatz, in dem betroffene Mitarbeiter aufgefordert worden waren, entsprechende Teilzeitzeiten mitzuteilen. Vorangegangen war dieser Entscheidung des Vorstands eine heftige Diskussion über die Benachteiligung von Teilzeitkräften, nicht zuletzt mit der Androhung einer Musterklage. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass diese Personalinformation im BK-System veröffentlicht worden sei. Sie sei auch nicht an die Mitarbeiter verteilt worden. Eine Gesamtzusage scheide auch deshalb aus, weil eine solche die Mitbestimmung des Personalrats vorausgesetzt hätte. Diese habe nicht stattgefunden.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch aus betrieblicher Übung. Dem stehe bereits die eingeschränkte Anwendbarkeit der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst entgegen. Die Beklagte sei an den PV 72, als Anlage zum Fusionsvertrag gebunden. Auch sei der Vorstand bei der Ausgestaltung der Besoldung an die vom Verwaltungsrat erlassenen Grundsätze über die Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter gebunden. Eine schleichende Umwandlung des Versorgungsrechts in einen Rechtsanspruch würde eine Ausweitung der Gewährträgerhaftung bedeuten. Es seien auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Beklagte mehr gewähren wollte, als im Fusionsvertrag vorgesehen.

Die Beklagte bestreite mit Nichtwissen, dass lediglich ca. 30 Mitarbeiter das Versorgungsrecht nach Erfüllung der Wartezeit nicht erhalten hätten. Es handele sich hier um erheblich mehr Mitarbeiter. Die genaue Zahl sei jedoch nicht auf Knopfdruck abrufbar. Die Beklagte müsste hierzu tausende von Personalakten durchsehen. Dies sei ihr nicht zumutbar.

Das für die betriebliche Übung erforderliche schützenswerte Vertrauen der Mitarbeiter könne vorliegend nicht entstanden sein, da die PV 72 ausdrücklich eine Kann-Bestimmung enthalte, es bei Ausscheiden vor Erfüllung der Wartezeit keine ratierlichen Anwartschaften auf das Versorgungsrecht gegeben habe, die Verlautbarungen der Beklagten zum Versorgungsrecht unterschiedliche Voraussetzungen mitgeteilt hätten und, weil im Arbeitsvertrag der Klägerin vereinbart worden sei, dass auch eine wiederholte Gewährung von Leistungen keinen Rechtsanspruch begründe. Diese Regelung habe erkennbar den Zweck, das Entstehen betrieblicher Übungen auszuschließen. Darüber hinaus sei den Mitarbeitern das System der jährlichen Vorstandsentscheidungen bekannt gewesen.

Auch auf den Gleichbehandlungsgrundsatz könne sich die Klägerin nicht berufen. Dieser beziehe sich auf eine Gleichbehandlung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Eine Stichtagsregelung schließe er nicht aus. Die Schließung eines Versorgungswerks zu einem bestimmten Stichtag, wie sie hier erfolgt sei, sei möglich. Diese sei infolge der finanziellen Situation der Beklagten auch gerechtfertigt.

Keinesfalls habe die Klägerin einen Anspruch auf Abschluss genau des von ihr begehrten Vertrages. Ihr Vortrag, bei den beantragten Vertragsbedingungen handele es sich um die am 01.02.2009 verwendeten, sei nicht einlassungsfähig und unsubstantiiert.

Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien vom 15.04.2010 (Bl. 1 – 26 d. A.), 26.07.2010 (Bl. 87 – 214 d. A.), 27.08.2010 (Bl. 231 – 246 d. A.), 8.11.2010 (Bl. 250 – 297 d. A.) und vom 18.01.2011 (Bl. 316 – 328 d. A.) samt ihren Anlagen verwiesen.

Das Arbeitsgericht München hat der Klage stattgegeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe aufgrund einer Gesamtzusage in Form der Personalinformation vom 28.10.1994 einen Anspruch durch Gesamtzusage erworben. Eine Auslegung dieser Mitteilung ergebe, dass die Beklagte allen Beschäftigten eine Zusage auf einen Versorgungsvertrag gemacht hat, sofern sie die drei dort genannten Voraussetzungen erfüllen. Die Entstehung des Anspruchs werde nicht dadurch gehindert, dass der Vorstand in jedem Einzelfall über die Gewährung des Versorgungsrechts entschieden habe, da in der Gesamtzusage ein Vorbehalt hinsichtlich einer Einzelfallprüfung nicht enthalten sei. Auch ein Ermessen der Beklagten ergebe sich aus der Gesamtzusage nicht.

Die Beklagte könne sich auch nicht auf das Erfordernis des gesicherten Arbeitsplatzes berufen, da sie die einmal gemachte Zusage nicht mehr einseitig ändern könne. Auch das bei der Beklagten vor Erteilung der Versorgungsverträge vorgesehene Prozedere ändere nicht den Inhalt der Gesamtzusage.

Im Übrigen ergebe sich der Anspruch aus betrieblicher Übung, da die Beklagte zwischen 1972 und 2008 allen Mitarbeitern, die die drei Voraussetzungen erfüllt haben, das Versorgungsrecht gewährt habe. Dem stehe weder entgegen, dass die Klägerin bislang nicht selbst Empfängerin der wiederholt gewährten Leistung gewesen sei, noch dass der Vorstand jedes Jahr über die Erteilung der Zusage entschieden habe, noch die Schriftformklausel, noch, dass die Beklagte eine Körperschaft öffentlichen Rechts sei. Auch der Freiwilligkeitsvorbehalt stehe der betrieblichen Übung nicht entgegen.

Die Klägerin erfülle die drei Voraussetzungen, die sich aus der Gesamtzusage ergeben.

Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf die Seiten 19 – 28 (Bl. 359 – 368 d. A.) des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil vom 27.01.2011, der Beklagten zugestellt am 09.02.2011, richtet sich die von der Beklagten am 28.02.2011 eingelegte und mittels eines am 06.05.2011 eingegangenen Schriftsatzes begründete Berufung. Die Berufungsbegründungsfrist war bis zum 09.05.2011 verlängert worden.

Die Beklagte macht unter Berufung auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und unter teilweiser Wiederholung desselben geltend, das Arbeitsgericht habe fälschlicherweise angenommen, die Personalinformation vom 28.10.1994 stelle eine Gesamtzusage dar. Dieses Dokument stelle lediglich eine Information des Personals über den Vorstandsbeschluss zur Gleichstellung von Zeiten der Vollzeit- und der Teilzeittätigkeit dar. Hätte der Vorstand eine Zusage mit dem Volumen 20 Mrd. € gemacht, hätte die Beklagte dies anders herausgestellt. Dass es sich lediglich um eine Information und nicht um die Zusage von Ansprüchen handele, ergebe sich aus der Betreff-Zeile, aus der Systematik und dem systematischen Aufbau des Dokuments. Bei Lektüre des Dokuments werde auch deutlich, dass über eine Entscheidung zu einem bestimmten Stichtag, dem 01.01.1995, informiert werde und nicht eine in die Zukunft gerichtete Entscheidung vorliege. Das Arbeitsgericht habe bei der Auslegung der Personalinformation auch die Begleitumstände, wie es zu dieser Information und Entscheidung kam, völlig negiert. Darüber hinaus berücksichtige das Arbeitsgericht nicht, dass es gelebte Praxis gewesen sei, dass der Vorstand jährlich über die Erteilung der Zusagen neu entscheidet. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Information im BK-System veröffentlicht wurde. Es werde weiter bestritten, dass die Klägerin die Personalinformation im BK-System gelesen habe. Die Klägerin könne sich hinsichtlich der Kenntnisnahme des Dokuments auch nicht auf die Betriebsordnung berufen, da es damals das dort genannte Intranet noch nicht gab.

Selbst wenn man die Personalinformation als Gesamtzusage verstehen wollte, würde dies nicht zu Ansprüchen der Klägerin führen, da die beiden Verfasser der Personalinformation die erforderliche Vertretungsmacht für eine derartige Zusage nicht hatten. Die Klägerin könne sich auch nicht auf eine Anscheinsvollmacht berufen, da in der Personalmitteilung dreimal auf den Vorstandsbeschluss Bezug genommen werde.

Ein Anspruch aus einer Gesamtzusage scheitere auch an der arbeitsvertraglich vereinbarten Notwendigkeit der Schriftform. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass das Schriftformerfordernis im öffentlichen Dienst eine besondere Bedeutung habe, da es sicherstellen soll, dass dienstaufsichtsrechtliche Überprüfungen möglich sind.

Die Beklagte weist weiter erneut darauf hin, dass einem Anspruch aus betrieblicher Übung die Einschränkungen, die bei einer betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst gelten, entgegenstehen. Diese Grundsätze seien auch bei der Auslegung einer Gesamtzusage von Bedeutung.

Der Entstehung einer betrieblichen Übung stehe auch der Freiwilligkeitsvorbehalt im klägerischen Arbeitsvertrag entgegen. Diese Regelung habe den ausdrücklichen Zweck, das Entstehen einer betrieblichen Übung zu verhindern. Darüber hinaus gebe es auch bei Normvollzug bzw. vermeintlichem Normvollzug keine betriebliche Übung. Die Beklagte habe mit dem System der jährlichen Ermessensentscheidungen durch den Vorstand die PV 72 korrekt umgesetzt. Ein schützenswertes Vertrauen der Arbeitnehmer könne nicht entstanden sein, da das System der jährlichen Vorstandsentscheidungen bekannt war. Auch aus diesem Grund könne ein Anspruch auf Verleihung eines Versorgungsrechts ohne vorangegangene Ermessensentscheidung nicht entstanden sein. Auch seien an das Entstehen einer betrieblichen Übung umso höhere Anforderungen zu stellen, je höher die damit verbundene wirtschaftliche Belastung werde. Der Belegschaft sei das System der jährlichen Vorstandsentscheidungen bekannt gewesen. Ebenfalls sei bekannt gewesen, dass in der PV 72 diesbezüglich eine Kann-Bestimmung enthalten ist. Die Grundsätze für Besoldung und Versorgung würden bei der Beklagten vom Verwaltungsrat beschlossen. Dieser habe 2001 festgelegt, dass Versorgungsrechte durch Entscheidung des Vorstands verliehen werden können.

Ein Anspruch der Klägerin scheitere auch an einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts. Der Personalrat sei bei der Entscheidung Vollzeit- und Teilzeitwartezeiten gleichzusetzen, die in die Personalinformation vom 28.10.1994 mündete, beteiligt gewesen. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Personalrat beteiligt gewesen sei und zugestimmt habe, müssen Arbeitgeber und Personalrat gleichermaßen davor geschützt werden, dass gemeinsam von ihnen beschlossene Maßnahmen auf kaltem Wege uminterpretiert werden.

Die Beklagte sei auch nicht gehindert, sich als Voraussetzung für die Erteilung des Versorgungsrechts auf eine gesicherte Verwendung zu berufen. Die Voraussetzung einer gesicherten künftigen Verwendung sei einer beamtenrechtsähnlichen Versorgung immanent. Es handele sich deshalb nicht um ein neues Kriterium.

Ein Anspruch der Klägerin scheide auch deshalb aus, weil sie dieser besser stellen würde als einen Beamtenanwärter. Auch dieser habe bei fehlendem Dienstposten keinen Anspruch auf eine Verbeamtung. Darüber hinaus gehöre die vertragliche Unkündbarkeit nicht zu den geschützten Rechtspositionen, z. B. bei einem Betriebsübergang.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf ein Versorgungsrecht mit genau dem von ihr beantragten Inhalt. Es gebe kein Versorgungsrecht mit einem genau definierten Inhalt. Da die Klägerin nicht vortrage, warum ihr genau der Abschluss dieses Vertrages zustünde, sei die Klage unschlüssig. Dies gelte insbesondere, da die von der Klägerin beantragte Vertragsänderung nicht nur Elemente der Versorgung, sondern auch andere Rechte und Vergünstigungen, wie z. B. Beihilfeanspruch beinhaltete.

Hilfsweise beruft sich die Beklagte auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Dies müsse jedenfalls für die im Versorgungsrechtsvertrag enthaltenen Regelungen zum Kündigungsschutz gelten. Diese seien aufgrund der anstehenden Strukturveränderungen der Bank schlechterdings nicht mehr tragbar.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgericht München vom 27.01.2011 – 14 Ca 4833/10 - wird abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin führt aus, das Urteil des Arbeitsgerichts, welches sie sich zu Eigen mache, gehe zutreffenderweise von einer Gesamtzusage durch die Personalinformation vom 28.10.1994 aus. Die Überschrift „Personalinformation“ sei ergebnisoffen. Eine Zusage ergebe sich daraus, weil es dort um die Verleihung des Versorgungsrechts gehe. Maßgeblich sei für die abgegebene Erklärung die Mitteilung der Beklagten: „Sowohl für Teilzeit – als auch für Vollzeitbeschäftigte gelten folgende Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechts:“ mit dem darauffolgenden Vertragstext. Die Personalinformation sei im BK-System veröffentlicht worden. Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine fehlende Vertretungsmacht der die Personalinformation unterzeichnenden Mitarbeiter berufen. Selbst wenn diese fehlen sollte, müsse die Beklagte sich die Erklärung zurechnen lassen, weil sie deren Verbreitung nicht unterbunden habe. Die Mitarbeiter hätten jedoch ausreichende Vollmacht gehabt.

Die Schriftformklausel des Arbeitsvertrages stehe einem Anspruch nicht entgegen, Sie könne jederzeit formlos abbedungen werden. Auch stelle eine eventuell fehlende Mitbestimmung der Entstehung von Ansprüchen zu Gunsten der Arbeitnehmer nicht entgegen.

Der Klägerin stehe jedenfalls ein Anspruch aus betrieblicher Übung zu. Die Beklagte könne sich nicht auf die PV 72 berufen, da diese den Mitarbeitern nicht bekannt gemacht worden sei, keinen normativen Charakter besitze und Abweichungen zu Gunsten der Mitarbeiter nicht entgegenstehe. Die von der Rechtsprechung entwickelte Einschränkung zur Entstehung einer betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst sei vorliegend nicht einschlägig. Diese Grundsätze gelten nicht, wenn wie hier der Arbeitgeber keinen näheren staatlichen Weisungen bezüglich der bei ihm bestehenden Arbeitsverhältnisse unterworfen sei.

Auf eine fehlende Beteiligung des Personalrats bei der Begründung der Ansprüche könne sich die Beklagte nicht berufen, da es dieser Sanktion vorliegend nicht bedürfe, da es sich um eine begünstigende Maßnahme handele.

Die Klägerin habe einen Anspruch darauf, dass ihr das Versorgungsrecht so erteilt werde, wie die Beklagte dieses im Zusagezeitpunkt regelmäßig erteilt hat. Die Formulierung „Versorgungsrecht“ sei von der Beklagten seit 1972 so verwandt worden, dass damit nicht nur die Zusage einer Altersversorgung, sondern auch weitere Vergünstigungen wie Sozialversicherungsfreiheit und besonderer Kündigungsschutz verbunden sind.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Parteien vom 06.05.2011 (Bl. 427 – 458 d.A.), 10.06.2011 (Bl. 483 – 496 d. A.) und vom 27.06.2011 (Bl. 552 – 606 d. A.) samt ihren Anlagen sowie auf das Protokoll vom 16.11.2010 verwiesen.


Entscheidungsgründe:

A.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO).


B.
Die Berufung ist nicht begründet.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf die Vereinbarung des Versorgungsrechts.


I.
Die Klage ist zulässig.
Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass sie die Abgabe eines Vertragsangebots zum Gegenstand hat, durch das ein Vertrag mit Wirkung für die Vergangenheit begründet werden soll. Spätestens seit dem In-Kraft-Treten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138) am 01.01.2002 steht der Wirksamkeit eines Vertrags nicht (mehr) entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 BGB nF nicht zu leisten braucht, auch wenn das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Der rückwirkende Vertragsabschluss ist nicht deshalb nichtig, weil er auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist (vgl. BAG, Urteil vom 09.05.2006 - 9 AZR 278/05, Rn. 36). Auf die Frage, ob es möglich ist, die Klägerin z. B. rückwirkend von der Sozialversicherungspflicht zu befreien, kommt es deshalb nicht an.


II.
1. Die Klage ist auch begründet, da die Klägerin aus betrieblicher Übung einen Anspruch auf die Vereinbarung des sogenannten Versorgungsrechts hat.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsteht eine betriebliche Übung durch ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das den Inhalt der Arbeitsverhältnisse gestaltet und geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung zu begründen, wenn und soweit Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen durften, ihnen werde eine entsprechende Leistung auch künftig gewährt. Auf die subjektiven Vorstellungen des Arbeitgebers und damit auf die interne Entscheidungsfindung kommt es nicht an. Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer dem Verhalten des Arbeitgebers einen Verpflichtungswillen entnehmen kann (vgl. BAG, Urteil vom 12.12.2006 - 3 AZR 476/05, Rn. 28). Aus dem Verhalten des Arbeitgebers wird konkludent auf eine Willenserklärung geschlossen, die vom Arbeitnehmer gem. § 151 BGB angenommen werden kann. Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat. Die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr schon dann ein, wenn der Erklärende aus der Sicht des Erklärungsempfängers einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen geäußert hat. Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung auf Grund der Gewährung von Leistungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss deshalb danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gem. § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften. Dabei ist es unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich, wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige begünstigende Leistungen allgemein bekannt werden (vgl. BAG, Urteil vom 28.06.2006 - 10 AZR 385/05 m. w. N.). Auch Ansprüche auf eine betriebliche Altersversorgung können durch betriebliche Übung begründet werden. Dies hat der Gesetzgeber in § 1 b Abs. 1 S. 4 BetrAVG ausdrücklich anerkannt (vgl. BAG, Urteil vom 19.08.2008 - 3 AZR 194/07, Rn. 19; Urteil vom 16.02.2010 - 3 AZR 118/08, Rn. 10). Will der Arbeitgeber vermeiden, dass durch die Stetigkeit seines Verhaltens aufgrund betrieblicher Übung eine Bindung für die Zukunft entsteht, muss er einen einschränkenden Vorbehalt klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG, Urteil vom 12.12.2006 - 3 AZR 476/05, Rn. 29; Urteil vom 16.02.2010 - 3 AZR 118/08, Rn. 14).

1.1 Das Verhalten der Beklagten hat vorliegend Ansprüche der Arbeitnehmer auf der Grundlage betrieblicher Übung begründet.

Die Beklagte hat in der Zeit von 1972 bis 2008 mit allen Mitarbeitern, welche die drei bezüglich des Versorgungsrechts veröffentlichen Voraussetzungen erfüllten, das Versorgungsrecht vereinbart. Lediglich ca. 30 Mitarbeiter, bei denen die Erfüllung der Voraussetzungen nicht bejaht wurde, erhielten diese Zusage nicht. Dies ist unstreitig, da die Beklagte diesen Vortrag der Klägerin nicht wirksam bestritten hat. Ihr Bestreiten mit Nichtwissen ist hier nicht zulässig. Bei der Frage, wie vielen Mitarbeitern aus welchen Gründen das Versorgungsrecht in der Vergangenheit nicht gewährt worden ist, handelt es sich um eine Tatsache aus dem Geschäfts- und Verantwortungsbereich der Beklagten, die nicht mit Nichtwissen bestritten werden kann (vgl. Zöller, ZPO, § 138 Rn. 16). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagten das Sichten aller Personalakten unzumutbar wäre. Es ist nicht nachvollziehbar, dass das Sichten der Personalakten überhaupt erforderlich sein soll. Das Auswerten der Personalstammblätter, in denen neben der Betriebszugehörigkeit auch vermerkt ist, ob einem Mitarbeiter ein Versorgungsrecht zugesagt wurde und/oder das Auswerten der jährlichen Vorstandsbeschlüsse über die Zusage des Versorgungsrechts würde die Zahl der Fälle, in denen tatsächlich ein Blick in eine Personalakte geworfen werden muss, auf jeden Fall auf ein Maß reduzieren, das der Beklagten in Anbetracht der von ihr selbst immer wieder betonten großen Bedeutung dieses und der parallelen Verfahren eine Auswertung auf jeden Fall zumutbar macht.

Durch ihr gleichförmiges Verhalten in Form der regelmäßigen Gewährung des Versorgungsrechts hat die Beklagte ihren Mitarbeitern das Angebot gemacht, dass auch ihnen, wenn sie die Voraussetzungen erfüllen, das Versorgungsrecht erteilt bzw. angeboten wird. Dies gilt auch für die Klägerin. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin selbst bislang nicht Empfängerin der wiederholt gewährten Leistung war. Es ist anerkannt, dass eine betriebliche Übung auch bei Einmalleistungen wie Gratifikationen oder Versorgungszusagen entsteht. Dies wird damit begründet, dass von dem Erfahrungssatz auszugehen ist, dass die Belegschaft Kenntnis von der im Betrieb üblichen Praxis der einmaligen Leistung erhält, und unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein zurechenbarer objektiver Bindungswille des Arbeitgebers deutlich wird (vgl. BAG, Urteil vom 27.06.2001 - 10 AZR 488/00, Rn. 35; Urteil vom 17.11.2009 - 8 AZR 851/08, Rn. 22).

Dem Entstehen der betrieblichen Übung steht nicht entgegen, dass über die Gewährung des Versorgungsrechts jedes Jahr der Vorstand entschieden hat und dies den Arbeitnehmern auch bekannt war. Der Vorstand ist nicht ein externer Dritter oder ein der Beklagten übergeordnetes Entscheidungsgremium, sondern das kraft Gesetzes für die Beklagte handelnde Vertretungsorgan (§ 6 BayLBG). Es ist nicht nachzuvollziehen, warum die Tatsache, dass der Vorstand jedes Jahr selbst über die Zusage entschieden hat, und nicht andere Mitarbeiter damit beauftragt hat, dazu führen soll, dass die Mitarbeiter weniger Vertrauen darauf haben sollten, dass die Zusage auch in Zukunft erteilt werden wird.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, ein Vertrauen der Mitarbeiter auf eine Zusage des Versorgungsrechts habe nicht entstehen können, weil den Mitarbeitern das System der Ermessensentscheidungen durch den Vorstand bekannt gewesen sei. Es ist nicht ersichtlich, dass, wann und wie den Mitarbeitern bekannt geworden sein soll, dass der Vorstand jeweils eine Ermessensentscheidung trifft. Keiner der Informationen, mit denen die Beklagte die Mitarbeiter über das Institut des Versorgungsrechts informiert hat, ist zu entnehmen, dass der Vorstand bei seiner Entscheidung weitere als die z. B. im Mitarbeiterhandbuch veröffentlichen Kriterien zugrunde legt. Insbesondere ist keiner der Informationen zu entnehmen, dass der Vorstand sich ein Ermessen oder die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Situation vorbehält. Soweit die Beklagte eine Vorstandsvorlage vorlegt, aus der hervorgeht, dass der Vorstand sich auch in der Vergangenheit mit der wirtschaftlichen Vertretbarkeit der Erteilung des Versorgungsrechts auseinandergesetzt hat, ergibt sich daraus nichts anderes, da die Vorstandsvorlage keine Information an die Belegschaft ist (zur Bedeutungslosigkeit von Einschränkungen in Aufsichtsratsbeschlüssen vgl. BAG, Urteil vom 31.07.2007 - 3 AZR 189/06, Rn. 23).

Auch auf die PV 72 kann die Beklagte sich nicht berufen. In dieser ist zwar eine ausdrückliche „Kann-Regelung“ enthalten. Sie war als Anlage zum Fusionsvertrag den Mitarbeitern aber weder bekannt, noch begründet sie diesen gegenüber Rechte und Pflichten.

Es ist der betrieblichen Übung auch immanent, dass der Arbeitgeber - bevor er sich durch sein gleichförmiges Verhalten bindet - frei und unter Abwägung aller für ihn maßgeblichen Kriterien für die Leistungsgewährung entscheidet. Das steht aber dem Eintritt der Bindungswirkung nicht entgegen, wenn das Ergebnis dieser Abwägung jeweils eine vorbehaltslose gleichförmige Leistungsgewährung ist.

1.2 Dem Entstehen der betrieblichen Übung steht nicht die Schriftformklausel im Arbeitsvertrag entgegen.

Die im Arbeitsvertrag enthaltene Schriftformklausel, wonach über den Vertrag hinausgehende Vereinbarungen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen, steht dem Anspruch aus betrieblicher Übung nicht entgegen, da eine solche einfache Schriftformklausel ohne Einhaltung der Schriftformklausel abbedungen werden kann. Dies gilt auch dann, wenn die Parteien nicht an die Schriftformklausel gedacht haben (vgl. BAG, Urteil vom 20.01.2004 - 9 AZR 43/03, Rn. 49 m. w. N.).

1.3 Die betriebliche Übung ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei der Beklagten um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, und dies ein schützenswertes Vertrauen der Arbeitnehmer ausschließen würde.

Der Beklagten ist insoweit zuzustimmen, als für Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Dienstes die Grundsätze der betrieblichen Übung nicht uneingeschränkt gelten. Die durch Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans gebundenen öffentlichen Arbeitgeber sind anders als private Arbeitgeber gehalten, die Mindestbedingungen des Tarifrechts und die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Im Zweifel gilt Normvollzug. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen er rechtlich verpflichtet ist. Ohne besondere Anhaltspunkte darf der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst deshalb auch bei langjähriger Gewährung von Vergünstigungen, die den Rahmen rechtlicher Verpflichtungen überschreiten, nicht darauf vertrauen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unbefristet weitergewährt. Der Arbeitnehmer muss damit rechnen, dass eine fehlerhafte Rechtsanwendung korrigiert wird (vgl. BAG, Urteil vom 14.09.2004 - 5 AZR 679/93, Rn. 20).

Ein Anlass, einen öffentlich - rechtlich verfassten Arbeitgeber vor der Anwendung der allgemeinen Grundsätze zu schützen, besteht aber dann nicht, wenn der Arbeitgeber bezüglich der bei ihm bestehenden Arbeitsverhältnisse keinen näheren staatlichen Festlegungen unterworfen ist, die Regeln für die Beschäftigung seiner Mitarbeiter autonom aufstellt und nicht an die Weisungen vorgesetzter Dienststellen und Behörden gebunden ist. (vgl. BAG, Urteil vom 16.07.1996 - 3 AZR 352/95, Rn. 30).

1.3.1 Letzteres trifft auf die Beklagte zu.

Sie ist hinsichtlich der Gestaltung des Inhalts ihrer Arbeitsverhältnisse nicht an Weisungen vorgesetzter Dienststellen und Behörden gebunden. Sie stellt die Regelungen für die Beschäftigung ihrer Mitarbeiter autonom auf. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass in der Anlage zum Fusionsvertrag, in der PV 72, Grundsätze für Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter vertraglich festgelegt wurden. Diese Regelung hat keinen normativen Charakter. Es ist nicht ersichtlich, dass eine Abweichung von diesem Vertrag zu Gunsten der Mitarbeiter gegen Rechtsvorschriften verstoßen würde.

Wegen des fehlenden normativen Charakters der PV 72 kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, dass eine betriebliche Übung bei vermeintlichem Normvollzug nicht entsteht. Diese Rechtsprechung ist hier bereits wegen fehlender vermeintlicher Norm nicht einschlägig.

1.3.2 Auch aus der Tatsache, dass die Satzung dem Vorstand der Beklagten auferlegt, sich bei der Gestaltung der Besoldung und Versorgung im Rahmen der Vorgaben des Verwaltungsrats zu halten, ergibt sich nichts anders.

Gem. § 6 BayLBG sind sowohl der Vorstand als auch der Verwaltungsrat Organe der Beklagten. Die Satzung regelt insoweit nur das Verhältnis zweier Organe der Beklagten zueinander. Die Tatsache, dass der Verwaltungsrat als ein Organ der Beklagten durch Erlass der „Grundsätze über die Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter“ die Vorgaben für Besoldung und Versorgung macht, ist vielmehr gerade Ausdruck der autonomen Gestaltung der Beschäftigungsregelungen durch die Beklagte selbst. Eine Bindung der Beklagten hinsichtlich der Ausgestaltung ihrer Arbeitsverhältnisse an einen Haushaltsplan oder sonstige konkrete gesetzliche oder tarifliche Vorgaben ergibt sich daraus gerade nicht.

Dass die Beklagte mit einer dem Haushaltsplan unterworfenen Behörde nicht vergleichbar ist, zeigt sich auch darin, dass sie für die im Tarifbereich beschäftigten Arbeitnehmer den „Banktarif“ anwendet, den sie in nicht unerheblichem Umfang in der Vergangenheit durch Sonderzahlungen ergänzt hat, und für übertariflich beschäftigte Arbeitnehmer einen Besoldungsplan selbst aufgestellt hat.

1.3.3 Dem Entstehen einer betrieblichen Übung stehen auch nicht die Art. 17 und 18 BayLBG entgegen.

Auch aus Art. 17 BayLBG, wonach die Beklagte der Rechtsaufsicht unterworfen ist, ergibt sich nicht, dass die Arbeitnehmer der Beklagten, wie die Arbeitnehmer einer Behörde, davon ausgehen mussten, die Beklagte werde hinsichtlich Vergütung und Versorgung immer nur das leisten, wozu sie nach Gesetz und Tarifvertrag verpflichtet ist. Nachdem diesbezügliche normative Vorgaben, insbesondere auch Vorgaben, welche einer übertariflichen Vergütung entgegenstehen, nicht ersichtlich sind, erschließt sich nicht, von welcher einzuhaltenden Normbindung die Arbeitnehmer hätten ausgehen sollen. Die Tatsache, dass die Beklagte der Rechtsaufsicht untersteht, schafft nicht zusätzliche Normen.

Das Gleiche gilt für die sich aus Art. 18 BayLBG ergebende Aufsicht durch den Bayerischen Obersten Rechnungshof. Weil dieser auch im Hinblick auf die Beklagte die Einhaltung der Grundsätze des sparsamen und wirtschaftlichen Handelns (Art. 90 BayHO) zu überwachen haben mag, mussten die Arbeitnehmer der Beklagten nicht von einer Bindung der Beklagten an auch aus dem Vortrag der Beklagten selbst nicht entnehmbare normative Vorgaben ausgehen.

1.3.4 Auch die mögliche Ausweitung der Gewährträgerhaftung steht einer betrieblichen Übung nicht entgegen.

Nach Art. 4 BayLBG haften der E. und der S.-verband B. für die Erfüllung der Verbindlichkeiten der Beklagten. Dass sich daraus eine Beschränkung der Beklagten bezüglich des Eingehens von Verpflichtungen gegenüber ihren Mitarbeitern ergibt, ist nicht ersichtlich. Die Mitarbeiter der Beklagten mussten deshalb auch wegen des Bestehens der Gewährträgerhaftung, deren Zweck auf die Absicherung ganz anderer Risiken gerichtet ist, nicht davon ausgehen, die Beklagte dürfe sich nicht über tariflichen oder gesetzliche Verpflichtungen hinaus zu Leistungen an ihre Mitarbeiter verpflichten.

1.3.5 Eine betriebliche Übung scheitert entgegen den Ausführungen der Beklagten auch nicht daran, dass die Arbeitnehmer der Beklagten besser gestellt wären als Beamtenanwärter.

Aufgrund der grundgesetzlich geschützten Vertragsfreiheit ist es jedem Arbeitgeber unbenommen, seinen Mitarbeitern vertraglich Leistungen zu versprechen, die günstiger sind als diejenigen die Beamte erhalten. Auf die Frage, wie treffend dieser von der Beklagten angestellte Vergleich ist, kommt es deshalb nicht an.

1.4 Das Entstehen einer betrieblichen Übung scheitert nicht an dem Freiwilligkeitsvorbehalt aus dem Arbeitsvertrag der Klägerin.

1.4.1 Es ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allgemein anerkannt, dass ein Anspruch aus betrieblicher Übung ausgeschlossen ist, wenn der Arbeitgeber durch die Erklärung eines entsprechenden Vorbehalts das Fehlen eines Rechtsbindungswillens klar und deutlich zum Ausdruck bringt. (vgl. BAG, Urteil vom 12.12.2006 - 3 AZR 476/05, Rn. 29; Urteil vom 16.02.2010 - 3 AZR 118/08, Rn. 14; BAG, Urteil vom 31.07.2007 - 3 AZR 189/06, Rn. 22)

Als hinreichend deutlich hat das Bundesarbeitsgericht anerkannt Formulierungen wie, die Leistung erfolge „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht” oder „es entstehe für die Zukunft kein Rechtsanspruch“ (vgl. BAG, Urteil vom 19.05.2005 - 3 AZR 660/03, Rn. 29). Ohne Bedeutung ist, ob dieser Hinweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag festgehalten ist oder vor der jeweiligen Auszahlung erfolgt. Für Sonderzahlungen hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass ungeachtet der Schwierigkeiten, die mit der Wiederholung des Vorbehalts vor jeder Sonderzahlung für den Arbeitgeber verbunden sein können, nicht anzunehmen sei, dass ein Arbeitnehmer einer ständigen Wiederholung des Vorbehalts vor jeder Leistung größere Bedeutung beimisst als einem klaren und verständlichen Hinweis im Arbeitsvertrag. Im Arbeitsvertrag enthaltene Hinweise und getroffene Abreden müssen zu ihrer Wirksamkeit nicht ständig wiederholt werden (vgl. BAG, Urteil vom 30.07.2008 - 10 AZR 606/07, Rn. 29 m. w. N.). Will der Arbeitgeber das Entstehen einer betrieblichen Übung bei Einmalleistungen verhindern, steht ihm die Möglichkeit jeweils bei Leistungsgewährung einen Vorbehalt zu erklären, gar nicht zur Verfügung.

Ein solcher Vorbehalt ist im Arbeitsvertrag der Klägerin enthalten, da dort vereinbart ist, dass auch bei wiederholter Gewährung einer Leistung, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt ist, kein Rechtsanspruch besteht.

1.4.2 Eine Auslegung dieses Vorbehalts ergibt aber, dass dieser nicht darauf gerichtet ist, einen Anspruch auf Erteilung des Versorgungsrechts auszuschließen.

Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Entscheidend ist im Ergebnis nicht der empirische Wille des Erklärenden, sondern der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert seines Verhaltens (vgl. Palandt, BGB, 60. Aufl., § 133, Rn. 9, m. w. N.). Bei Anwendung dieser Grundsätze, musste die Klägerin den Vorbehalt so verstehen, dass dieser zwar darauf abzielte, das Entstehen jeder „normalen“ betrieblichen Übung zu verhindern, sich aber nicht auf das Versorgungsrecht bezog.

Bei der Auslegung des Freiwilligkeitsvorbehalts sind vorliegend folgende Umstände zu berücksichtigen:

1.4.2.1 Die Beklagte hat in ihrer Kommunikation an die Mitarbeiter bezüglich des Versorgungsrechts über Jahre hinweg in den verschiedensten Veröffentlichungen auf das Institut des Versorgungsrechts hingewiesen und dabei klare und abschließende Voraussetzungen kommuniziert, z. B. in der Information der Mitarbeiter vom November 1986, in der Personalinformation vom 28.10.1994 oder in den ins Intranet eingestellten Präsentationen. Diese Hinweise und Informationen enthielten durchgängig keinerlei Hinweis auf den Freiwilligkeitsvorbehalt. Vielmehr wurde das Versorgungsrecht stets gleichrangig neben der Versorgung durch die Unterstützungskasse, auf die unstreitig ein Rechtsanspruch besteht, präsentiert.

Diese Informationen sind als solche nicht geeignet, einen Rechtsanspruch der Klägerin z. B. durch eine Gesamtzusage zu begründen, da sie wegen ihres eindeutigen Informationscharakters einen Rechtsbindungswillen nicht erkennen lassen, oder weil die enthaltene rechtsgeschäftliche Erklärung, wie im Fall der Personalinformation vom 28.10.1994, sich nur an einen abgegrenzten Personenkreis, Beschäftigte mit Teilzeit während der Wartezeit, gerichtet haben. Gleichwohl sind diese von der Beklagten bewusst gesetzten Informationen Umstände, die bei der Auslegung des Freiwilligkeitsvorbehalts zu berücksichtigen sind. Der Arbeitgeber hat mit diesen Informationen das Versorgungsrecht als ein zwar an andere Voraussetzungen anknüpfendes, aber ansonsten gleichrangig neben der Versorgung durch die Unterstützungskasse bestehendes Institut dargestellt. In keiner der Informationen wurde hinsichtlich der rechtlichen Bindung zwischen dem Versorgungsrecht und der Versorgung durch die Unterstützungskasse differenziert. Da bezüglich der Versorgung durch die Unterstützungskasse unstreitig ein Rechtsanspruch besteht, die Beklagte aber gleichwohl über viele Jahre, ja Jahrzehnte hinweg darauf verzichtet hat, in den vielfältigen Informationen auf einen Unterschied hinsichtlich ihrer Verpflichtung diese Leistungen zu gewähren hinzuweisen, konnten die Arbeitnehmer davon ausgehen, dass auch hinsichtlich des Versorgungsrechts der Freiwilligkeitsvorbehalt nicht greifen soll. Das Versorgungsrecht und die Unterstützung durch die Versorgungskasse waren von der Beklagten gleichgestellt worden.

1.4.2.2 Auch vor Erfüllung der Voraussetzungen, während der Wartezeit wurde die Möglichkeit der Erteilung des Versorgungsrechts stets als Bestandteil der arbeitsvertraglichen Bindungen behandelt. Das Versorgungsrecht wurde stets im Hintergrund mit bedacht. So wurde z. B. auf dem Blatt mit den Personalstammdaten von Beginn des Arbeitsverhältnisses an ausgewiesen, wann die Wartezeit für das Versorgungsrecht begonnen hat. Bei Entsendungen oder Beurlaubungen wurden Regelungen über die Anrechnung auf die Wartezeit getroffen.

1.4.2.3 Die Beklagte hat durch die wiederholte und gleichbleibende Mitteilung der Voraussetzungen des Versorgungsrechts an die Mitarbeiter bei diesen die Erwartung geweckt, bei Erfüllung dieser Voraussetzungen werde das Versorgungsrecht erteilt. Die Mitteilung klarer Leistungsvoraussetzungen hat einen Erklärungsgehalt, der über den der gleichförmigen Leistungsgewährung, der die betriebliche Übung begründet, hinausgeht. Den Mitarbeitern wird vermittelt, dass sie durch die Erfüllung der Voraussetzungen (hier Unterlassen anderweitiger Dispositionen über ihr Arbeitsverhältnis und Erfüllen der Qualitätsanforderungen bezüglich der Arbeitsleistungen) die Leistung durch den Arbeitgeber herbeiführen können.

Die Beklagte hat durch die wiederholte und bewusste Mitteilung der drei Leistungsvoraussetzungen die Möglichkeit der Erteilung des Versorgungsrechts dazu genützt, das Verhalten der Mitarbeiter bereits während der Wartezeit zu steuern, insbesondere dazu, die Mitarbeiter an sich zu binden, d. h. diese von anderweitigen Dispositionen über ihr Arbeitsverhältnis abzuhalten. Dies wird besonders deutlich darin, dass die Beklagte besonders verdienten oder haltenswerten Mitarbeitern das Versorgungsrecht vorzeitig erteilt hat. Die Beklagte hat mit dem Versorgungsrecht bewusste Leistungs- und Verhaltensanreize gesetzt, welche von den Mitarbeitern während der Wartezeit in Vorleistung zu erbringen waren.

Diese Umstände machen deutlich, dass das Versorgungsrecht auch vor Erfüllung der Wartezeit in den Arbeitsverhältnissen der Mitarbeiter der Beklagten stets präsent war und mit bedacht wurde, wie es sich am deutlichsten in der Aufnahme des Beginns der Wartezeit in die Personalstammblätter zeigt. Unter Berücksichtigung dieser Umstände konnte die Klägerin nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Freiwilligkeitsvorbehalt sich nicht auf die Erteilung des Versorgungsrechts bezieht. Nur ergänzend sei angemerkt, dass selbst Mitarbeiter in der Rechtsabteilung der Beklagten davon ausgegangen sind, dass trotz des Freiwilligkeitsvorbehalts in den Verträgen eine betriebliche Übung bezüglich des Versorgungsrechts nicht ausgeschlossen ist.

1.5 Die Klägerin erfüllt die durch die betriebliche Übung definierten Vorausset zungen und hat deshalb Anspruch auf die begehrte Vertragsänderung.

1.5.1 Inhalt der betrieblichen Übung ist auf der Seite der Leistungsvoraussetzungen, dass die Beklagte denjenigen Arbeitnehmern, welche die drei Voraussetzungen 20 Jahre Tätigkeit im Kreditgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Beklagten, gute Beurteilung und eine gesundheitliche Verfassung, die eine vorzeitige Pensionierung nicht erwarten lässt, das Versorgungsrecht erteilt.

Auf die Tatsache, dass die Beklagte in den verschiedenen Mitteilungen an die Mitarbeiter unterschiedliche Formulierungen gebraucht hat, kommt es vorliegend nicht an. Die Abweichungen sind im Wesentlichen semantischer Natur. Soweit sie inhaltlicher Natur sind, kommt es vorliegend nicht darauf an, da die Beklagte nicht bestreitet, dass die Klägerin die Voraussetzungen für das Versorgungsrecht, wie sie bis 2008 gegenüber den Arbeitnehmern kommuniziert wurden, erfüllt.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die Klägerin würde die weitere Voraussetzung der zukünftigen Arbeitsplatzsicherheit nicht erfüllen. Diese Voraussetzung ist nicht Inhalt der betrieblichen Übung geworden. Als die Beklagte 2008 das Erfordernis der Arbeitsplatzsicherheit erstmals kommunizierte, bestand das Arbeitsverhältnis der Klägerin bereits 15 Jahre unter der betrieblichen Übung. Die Voraussetzungen des Versorgungsrechts waren bereits in der bislang kommunizierten Form Inhalt des Arbeitsverhältnisses geworden. Dies konnte von der Beklagten nicht einseitig geändert werden. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, der Vorstand habe bereits in den Jahren 2003/2004 angefangen das Kriterium der Arbeitsplatzsicherheit zu prüfen, kann dies den Inhalt der betrieblichen Übung nicht ändern, da es den Mitarbeitern nicht bekannt geworden ist.

Das Kriterium der Arbeitsplatzsicherheit ist auch nicht deshalb Inhalt der betrieblichen Übung geworden, weil es einer beamtenrechtsähnlichen Versorgung immanent ist. Was Inhalt der betrieblichen Übung ist, wird durch das bestimmt, was der Arbeitgeber den Arbeitnehmern gegenüber durch sein verstetigtes Verhalten erklärt. Dem Erklärungsverhalten der Beklagten war bis zum Jahr 2008 das Kriterium der Arbeitsplatzsicherheit als Voraussetzung für die Zusageerteilung nicht zu entnehmen. Das die betriebliche Übung auf der Rechtsfolgenseite eine beamtenrechtsähnliche Versorgung zum Inhalt hat, führt nicht dazu, dass auf der Seite der Leistungsvoraussetzungen den Arbeitnehmern nicht erkennbare Kriterien Vertragsinhalt werden.

1.5.2 Inhalt des klägerischen Anspruchs aus betrieblicher Übung auf Erteilung des Versorgungsrechts ist auf der Rechtsfolgenseite ein Vertragsangebot mit dem Inhalt, wie es von der Beklagten zuletzt vergleichbaren Mitarbeitern unterbreitet wurde.

Wie bereits ausgeführt, entsteht die betriebliche Übung bei Einmalleistungen dadurch, dass durch die Gewährung der Leistung an Dritte unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein zurechenbarer objektiver Bindungswille des Arbeitgebers deutlich wird (vgl. BAG, Urteil vom 27.06.2001 - 10 AZR 488/00, Rn. 35; Urteil vom 17.11.2009 - 8 AZR 851/08, Rn. 22). Der Inhalt der betrieblichen Übung ist somit unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu ermitteln. Dies kann vorliegend nur dazu führen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das Versorgungsrecht mit dem Inhalt anzubieten, wie sie es zuletzt anderen Mitarbeitern angeboten hat. Diesen Inhalt des Versorgungsrechts gibt der Klageantrag wieder.

2. Dem klägerischen Anspruch steht auch nicht ganz oder teilweise ein Wegfall der Geschäftsgrundlage entgegen.

Nach § 313 Abs. 1 BGB kann Anpassung eines Vertrags verlangt werden, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt abgeschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, wenn einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Soweit das Versorgungsrecht eine betriebliche Altersversorgung enthält, ist der Beklagten das Festhalten am Vertrag selbst bei einem Wegfall der Geschäftsgrundlage nach der gesetzlichen Risikoverteilung zumutbar. Dies hat der Gesetzgeber durch die Abschaffung des Sicherungsfalls der wirtschaftlichen Notlage in § 7 BetrAVG zum Ausdruck gebracht (vgl. BAG, Urteil vom 31.07.2007 - 3 AZR 373/06, Rn 27 ff).

Hinsichtlich des Sonderkündigungsschutzes, der im Versorgungsrecht enthalten ist, sind bereits keine konkreten, derzeit gegebenen schwerwiegenden Änderungen der Umstände dargelegt. Die Tatsache, dass in der Zukunft ein Bedarf für eine Umstrukturierung der Bank in einer heute jedenfalls nicht dargelegten Art und Weise bestehen mag, begründet jedenfalls derzeit keinen Wegfall der Geschäftsgrundlage.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG, § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, da der Rechtsstreit im Hinblick auf die große Zahl der bei der Beklagten betroffenen Arbeitnehmer grundsätzliche Bedeutung hat.

Gegen dieses Urteil ist deshalb für die Beklagte die Revision gemäß nachfolgender Rechtsmittelbelehrung gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann die Beklagte Revision einlegen.

Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils.

Die Revision muss beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz 1 99084 Erfurt Postanschrift: Bundesarbeitsgericht 99113 Erfurt Telefax-Nummer: 0361 2636-2000 eingelegt und begründet werden.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Es genügt auch die Unterzeichnung durch einen Bevollmächtigten der Gewerkschaften und von Vereinigungen von Arbeitgebern sowie von Zusammenschlüssen solcher Verbände

- für ihre Mitglieder

- oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder

oder

von juristischen Personen, deren Anteile sämtlich in wirtschaftlichem Eigentum einer der im vorgenannten Absatz bezeichneten Organisationen stehen,

- wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt

- und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In jedem Fall muss der Bevollmächtigte die Befähigung zum Richteramt haben.

Zur Möglichkeit der Revisionseinlegung mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hingewiesen. Einzelheiten hierzu unter http://www.bundesarbeitsgericht.de

Dr. Förschner Gastl Gell

Ausfertigung an: Klägerinvertreter gemäß § 174 ZPO mit Empfangsbekenntnis Beklagtenvertreter gemäß § 174 ZPO mit Empfangsbekenntnis abgesandt am:

beglaubigte Abschrift an: Klägerinvertreter formlos Beklagtenvertreter formlos abgesandt am:

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