Text des Urteils

4 U 498/07;

Vorinstanzen:

10 O 154/04

Landgericht

Erfurt;

Rechtskräftig: unbekannt!

Oberstes Gebot und Richtschnur des ärztlichen Handelns (also jedweder Heilbehandlung) ist das Wohl des Patienten - Bei der Behandlung eines Patienten schuldet der Arzt die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 BGB)

Leitsatz des Gerichts:

1. Oberstes Gebot und Richtschnur des ärztlichen Handelns (also jedweder Heilbehandlung) ist das Wohl des Patienten. Bei der Behandlung eines Patienten schuldet der Arzt die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 BGB); diese richtet sich nach dem medizinischen Standard des jeweiligen Fachgebiets zum Zeitpunkt der Behandlung. Es gilt grundsätzlich der Facharztstandard bezogen auf den Zeitpunkt der Behandlung – aus ex ante Sicht. Eine (objektive) Verletzung dieser Sorgfaltspflicht bedeutet in der Vertragsebene
einen Verstoß gegen die speziell einem Arzt obliegenden Berufspflichten, so dass sich der Arzt subjektiv nicht entlasten kann. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt insoweit im Arzthaftungsrecht nicht.

2. Leitlinien von ärztlichen Fachgremien (vgl. §§ 135 SGB V) begründen aber grundsätzlich den ärztlichen Standard (noch) nicht konstitutiv, sind also nicht unbesehen mit dem anzuwendenden medizinischen Standard (zum Behandlungszeitpunkt) gleichzusetzen. Bei einer (sog.) S3-Leitlinie handelt es sich aber um eine bereits evidenzbasierte Konsensusleitlinie mit Erfassung der systematischen Entwicklung (sog. Clearingverfahren), die einen Behandlungskorridor eröffnet, innerhalb dem sich der Arzt in seinem therapeutischen Ermessen bewegen sollte; mithin handelt es sich hier um eine Leitlinie mit starkem Empfehlungscharakter.

In dem Rechtsstreit
1. I. W.
2. R. K.
- Kläger und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen
1. K. H. Th. gGmbH
2. Dr. med. Ch. B.
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:

hat der 4. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Müller, Richterin am Oberlandesgericht Friebertshäuser und Richter am Landgericht Gollnick aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.05.2010 für Recht erkannt:

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 15.05.2007 – 10 O 154/04 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen den Klägern zur Last.

Das Urteil ist – wegen der Kosten – vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung – wegen der Kosten – durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Kostenbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.


Gründe:


I.
Die Kläger begehren Schmerzensgeld und (materiellen) Schadensersatz aus übergegangenem Recht wegen (behaupteter) ärztlicher Behandlungs- und Aufklärungsfehler im Zusammenhang mit der am 18.01.2001 im K. Krankenhaus St. N. in Erfurt von dem Beklagten zu 2) durchgeführten Operation ihrer Mutter (I. K.) und der bis zu deren Tod am 10.03.2001 erfolgten Nachbehandlung.

Der am 08.12.1940 geborenen Mutter der Kläger wurden bereits 1957 wegen eines gutartigen Geschwürdurchbruchs 2/3 des Magens (Bilroth II Op. ohne Fußpunktanastomose) entfernt. 1982/83 war bei Frau K. zudem eine Cholezystektomie (Entfernung der Gallenblase) durchgeführt worden. Auf dem Boden der Magen-Voroperation entwickelte sich ein bösartiges Magenstumpfkarzinom in dem verbliebenen 1/3 Restmagen im Bereich des Übergangs Restmagen/Dünndarm; dieses ca. 5 x 4,5 cm große Karzinom sollte in der Klinik der Beklagten zu 1. entfernt werden (sog. Restgastrektomie).

Frau K. wurde – im Zusammenhang mit der vorgesehehen Restgastrektomie – im Katholischen Krankenhaus in Erfurt in der Zeit vom 08.01.bis 10.03.2001 auf Grund eines einheitlichen Krankenhausaufnahmevertrags behandelt. Ihr wurde am 17.01.2001 ein Merkblatt „Zweiteingriffe am operierten Magen“ vorgelegt. Dieses enthielt u.a. den Hinweis, dass bei besonderen Umständen, die erst während des Eingriffs festgestellt werden, Änderungen und Weiterungen notwendig werden könnten, für die (ebenso) eine Einwilligung erbeten wird. Am 17.01.2001 unterschrieb Frau K. dieses Merkblatt auch mit dem Zusatz, dass sie mit Weiterungen und Änderungen des Eingriffs einverstanden sei. Am 18.01.2001 führte der Beklagte zu 2) (als Oberarzt) die Operation durch. Unter der Operation stellte sich der Tumor anders dar als präoperativ diagnostiziert. Intraoperativ glaubte der Beklagte zu 2), dass der fest am Zwerchfell verbackene Tumor bereits in die Nachbarorgane der Milz, des milzseitigen Bereichs der Bauchspeicheldrüse (Pankreasschwanz) und in die Fettgewebsverbindung zwischen Magen und Querdickdarm (Ligamentum gastrocolicum) gestreut (metastasiert) habe. Außerdem nahm er einen ausgedehnten Lymphknotenbefall vom Austritt der großen arteriellen Oberbauchgefäße (Truncus coeliacus) aus der Bauchhauptschlagader (Aorta) bis zum Eingang in die Leber an. Ohne zuvor diese angenommene ausgedehnte bösartige Infiltration histopathologisch durch sog. Schnellschnitte abzuklären, entfernte der Beklagte zu 2) nicht nur den Restmagen, sondern darüber hinaus auch die Milz, den Pankreasschwanz, den betroffenen Teil des Querdickdarms mit anhängendem Omentum majus (großes Fettgewebenetz) und zahlreiches Lymphknotengewebe (ausgedehnte Lymphadenektomie mit Multiviszeralresektion), nicht aber die Teile des Zwerchfells, die er als mit dem Tumor verbacken angenommen hatte. Der histopathogische Befund vom 24.01.2004 ergab dann aber, dass das Karzinom zwar bis an die Dünndarmanastomose herangereicht hatte, die Absetzungsränder und die übrigen Organe jedoch jeweils tumorfrei waren.

Am 22.01.01 wurde die Patientin wegen eines Pleuraergusses punktiert. Am 26.01. wurde die Drainage entfernt. Nach Schmerzen im Rücken- sowie dann im Oberbauchbereich am 28.01.01 wurde am 29.01.01 festgestellt, dass es zu einer Nahtundichtigkeit im Bereich der Dickdarmnaht und der Naht zwischen Speiseröhre und Dünndarm gekommen war. Der absteigende Teil des Dickdarms wurde blind vernäht, der zweite Nahtwich (Speiseröhre/ Dünndarm) wurde übernäht. Die Patientin erlitt in der Folge eine diffuse Bauchfellentzündung (Peritonitis). Im Zeitraum vom 30.01.01 bis 09.02.01 fanden deswegen insgesamt 7 Revisionsoperationen statt, die Naht zwischen Speiseröhre und Dünndarm brach immer wieder auf; eine operative Korrekturmöglichkeit scheiterte an der inzwischen ausgedehnten Bauchfellentzündung. Am 10.03.01 verstarb Frau K. auf der Intensivstation. Unstreitige Todesursache waren die letztendlich nicht mehr beherrschbaren Komplikationen des Nahtaufbruchs und die als Folge entstandene ausgedehnte Peritonitis mit Multiorganversagen, Sepsis und (bakterielle) Lungenentzündung.

Die Kläger sind insbesondere – gestützt auf die ihrerseits eingeholten Stellungnahmen des Dr. med. H.-D. B. vom 05.09.2003, 10.06.2004, 27.01. und 24.04.2006 und die weiteren gutachtlichen Stellungnahmen des Prof. Dr. med. R. vom 04.08., 06.12.2006, vom 04.04.2007 und 07.01.2010 – der Meinung, der Beklagte zu 2) habe den intraoperativen Verdacht der Infiltration von Tumorzellen in die Nachbar-Hohlorgane zunächst histologisch – durch Schnellschnitte – abklären müssen, ehe er einen solchen – Gefahr erhöhenden – Maximaleingriff vornahm, insbesondere auch, weil er letztlich nicht eine R0-Resektion, sondern nur eine R1-Resektion unter Belassung der mitverdächtigen Teile des Zwerchfelles vorgenommen habe. Die weitere (histopathologische) – hier unterlassene – Befundabklärung sei zwingend geboten gewesen. Ferner habe der Beklagte zu 2) mehrere technische Fehler begangen, u.a. sei die Operationswunde nicht ausreichend drainiert worden. Auch habe das nachoperative Komplikations-Management der Beklagten versagt; denn auch in der postoperativen Nachsorge seien gravierende Fehler gemacht worden, insbesondere sei die Bauchfellentzündung zu spät erkannt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird ergänzend auf das erstinstanzliche Urteil, die eingeholten Gutachten und die Krankenunterlagen verwiesen.

Das Landgericht hat ein gerichtliches Gutachten des Prof. Dr. med. F. eingeholt und diesen Sachverständigen ergänzend im Termin vom 04.04.2007 angehört. Unter Bezug auf dessen schriftliches Gutachten vom 27.12.2005, dessen ergänzendes Gutachten vom 26.05.2006 und dessen mündliche Anhörung im April 2007 hat es die (zunächst vom Ehemann der I. K. und Vater der Kläger eingereichte und erstinstanzlich allein von diesem betriebene) Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass Aufklärungs-, Diagnose- und Behandlungsfehler nicht feststellbar seien. Auf die Frage der Erforderlichkeit von Schnellschnitten sei es nicht angekommen. Ursache des Todes seien Nahtundichtigkeiten gewesen, die ein allgemeines Operationsrisiko darstellten. Es lasse sich nicht feststellen, dass durch den erweiterten Umfang der Operation bedingt ein erhöhtes Risiko insoweit bestanden habe. Das Landgericht folgte dabei dem Gutachten der Schiedsstelle und dem Gutachten des Sachverständigen Dr. F., weil es Gründe, warum deren Gutachten fehlerhaft sein sollten, nicht erkennen konnte, auch wenn es den Privatgutachtern zweifellos eine große Erfahrung und Fachkompetenz zugestand. Außerdem sei die Mutter der Kläger auch hinreichend aufgeklärt worden.

Die Berufung, die nach dem Tod des Vaters – am 06.07.2007 – von den Kindern mit an die veränderte Situation angepassten Anträgen fortgeführt wird, rügt, dass das Landgericht sich nicht ausreichend damit auseinandergesetzt habe, warum den Ausführungen der Privatgutachter nicht gefolgt werden könne. Es sei eine weitere Sachaufklärung erforderlich gewesen, denn die Privatgutachter hätten das Verhalten des Beklagten zu 2. als grob fehlerhaft bewertet, ohne dass der gerichtlich bestellte Gutachter dies habe widerlegen können. Die Frage der Notwendigkeit der Schnellschnittuntersuchung sei Streit entscheidend gewesen, denn es sei nur deshalb zu den zahlreichen Nahtinsuffizienzen gekommen, weil der Beklagte zu 2. ohne vorherige Abklärung durch Schnellschnitte eine so umfangreiche Operation durchgeführt habe. Die Kläger bemängeln weiter, dass das Landgericht den Inhalt des Schriftsatzes vom 02.05.07 übergangen habe. Darin sei beantragt worden, den Sachverständigen ergänzend zum Behandlungsgeschehen insgesamt zu befragen, da dieser sich mehrfach zum ärztlichen Vorgehen kritisch geäußert habe und diese Kritik im Einklang stehe mit den Äußerungen der Privatgutachter. Das Gericht selbst habe die hier anzustellende Gesamtschau vernachlässigt. Dies gelte umso mehr als auch der Sachverständige das Vorgehen nach der Operation als „leichtsinnig“ bezeichnet habe. Mit der Unterlassung der erforderlichen Schnellschnittuntersuchungen und der dann doch nicht vorgenommenen R0-Resektion habe der Beklagte zu 2) auch in eklatanter Weise gegen onkologische Grundprinzipien verstoßen. Das operative Vorgehen sei von vorneherein nicht geeignet gewesen, eine R0-Resektion zu erreichen, weil der Beklagte, statt ein Tumorpräparat einzuschicken, eine Vielzahl kleinerer Präparate entnommen und zur histologischen Abklärung eingeschickt habe. Damit habe er bereits gegen die Regel, den Tumor nicht zu eröffnen, verstoßen.

Auch habe der Beklagte zu 2) die Mutter der Kläger nicht richtig aufgeklärt, weil sie nicht ausdrücklich auf die (erhöhte) Gefahr einer Nahtinsuffizienz hingewiesen worden sei; der vorgenommene Maximaleingriff – ohne vorherige histologische Verdachtsabklärung – sei durch die Einwilligung der Patientin nicht gedeckt, mithin rechtswidrig gewesen. Die Einwilligung in eine so große Erweiterung der vorgesehenen Operation (Restgastrektomie) habe unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit gestanden; der Maximaleingriff sei letztlich aber gerade nicht erforderlich gewesen, weil eine Tumorabsiedelung in die Nachbarorgane noch nicht stattgefunden habe.

Die Kläger beantragen, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

1. an die Kläger als Gesamtgläubiger anlässlich der stationären Behandlung der I. K. in der Zeit vom 08.01. bis 10.03.2001 ein angemessenes übergegangenes vererbtes Schmerzensgeld zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

2. an die Kläger als Gesamtgläubiger ein weiteres vererbtes angemessenes Schmerzensgeld des P. K. zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

3. an die Kläger als Gesamtgläubiger einen vererbten Haushaltsführungsschaden in Höhe von 65.056,00 € für die Zeit vom 01.03.2001 bis 30.06.2007 zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei Rechtshängigkeit,

4. an die Kläger als Gesamtgläubiger einen vererbten Unterhaltsschaden in Höhe von 28.398,75 € für die Zeit vom 01.04.2001 bis 30.06.2007 zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

5. an die Kläger als Gesamtgläubiger einen weiteren vererbten Schadensbetrag in Höhe von 8.019,39 € zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Hinsichtlich der weiteren Begründung der ererbten Ansprüche und zu deren Höhe wird auf die Berufungsbegründung (der Kläger) vom 17.07.2007 (Bl. 372, Bd. II d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagten beantragen, die Berufung (der Kläger) zurückzuweisen.

Der Senat hat, nachdem er im Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 11.02.2009 (s. Prot. von diesem Tag Bl. 441, 442, Bd. III d.A.) zunächst vergeblich den Parteien einen Vergleichsabschluss angeraten hatte (s. Beschluss vom 04.03.2009, Bl. 443 ff, Bd. II d.A.), ein Vergleich aber gescheitert ist, entsprechend seinem Beweisbeschluss vom 29.06.2009 (Bl. 498 ff Bd. II d.A.) ein viszeralchirurgisches Obergutachten dazu eingeholt, ob der tatsächlich am 18.01.2001 vorgenommene Maximaleingriff indiziert und lege artis war, und den Gutachter gebeten, hierzu auch unter Berücksichtigung der Vorgutachten und gutachtlichen Stellungnahmen zu den im Beweisbeschluss konkret formulierten Fragen der Notwendigkeit einer weiteren Befundabklärung, zu der R1 statt R0- Resektion und zu den postoperativen Komplikationen – ihrer Nichtbeherrschung – sowie der Schwere eventueller Behandlungsfehler Stellung zu nehmen.

Mit der Erstellung des Gutachtens wurde – nach Anhörung der Parteien – Prof. Dr. med. W. von der Medizinischen Hochschule in Hannover beauftragt. Wegen des Ergebnisses des Obergutachtens wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 26.11.2009 (Bl. 515 ff, Bd. III d.A.) Bezug genommen. Außerdem hat der Senat den Sachverständigen ergänzend mündlich angehört. Insoweit wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 11.05.2010 (Bd. 608 ff, Bd. IV d.A.) Bezug genommen.


II.
Im Ergebnis der ergänzenden Befragung des Obergutachters Prof. Dr. W. erweist sich die (zulässige) Berufung der Kläger letztlich als unbegründet.

Den Klägern stehen nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten weiteren Beweisaufnahme keine Schadensersatzansprüche und kein Schmerzensgeld gegen die Beklagten zu, weil sich weder mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit ein für den eingetretenen Schaden (der ausgedehnten, letztlich nicht mehr beherrschbaren diffusen Peritonitis mit Multiorganversagen, die zum Tod der Patientin geführt haben) ursächlicher und damit relevanter haftungsbegründender Behandlungsfehler (dazu unter 2. und 3.) und im Ergebnis der Befragung des Gutachters Prof. Dr. W. auch keine haftungsbegründende Aufklärungspflichtverletzung (dazu unter 4.) mehr hat feststellen lassen. Dies gilt im Ergebnis – wenn auch mit unterschiedlichen Gründen – sowohl für die hier streitgegenständliche und von den Klägern inkriminierte Operation (Multiviszeralresektion/Maximaleingriff) vom 18.01.2001 selbst (s.u. 2.) als auch für die bis zum Tod der Patientin am 10.03.2001 in der Klinik der Beklagten zu 1) erfolgte Nachbehandlung (das postoperative medizinische Komplikationsmanagement; s.u.3.).

Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:

1. Mangels eines feststellbaren Ursachenzusammenhangs zwischen einem haftungsbegründenden Behandlungs- und Aufklärungsfehler und dem eingetretenen (über die Grunderkrankung hinaus gehenden) Gesundheitsschaden brauchte in der Haftungsfrage nicht zwischen den beiden Beklagten unterschieden werden.

Der Senat weist aber darauf hin, dass wegen des einheitlichen (totalen) Krankenhausaufnahmevertrags der verstorbenen Patientin I. K. mit der Beklagten zu 1) in der Haftungsfrage bei der Beklagten zu 1) als Haftungsschuldnerin Ansprüche aus Vertrag und Delikt, die in (echter) Anspruchskonkurrenz stehen, in Betracht zu ziehen waren. Für den Beklagten zu 2), der als behandelnder Oberarzt die streitgegenständliche Operation und teilweise die nachoperative Versorgung geleistet hatte, schieden dagegen Ansprüche aus Vertrag wegen des einheitlichen Krankenhausaufnahmevertrags von vorne herein aus; bei ihm kamen nur Ansprüche aus deliktischer Verantwortlichkeit in Betracht. Denn bei einem totalen (einheitlichen ) Krankenhausaufnahmevertrag kommen vertragliche Beziehungen ausschließlich zwischen Patient und dem Krankenhausträger, nicht dagegen zwischen Patient und den behandelnden – angestellten – Ärzten zustande.

Für die Haftungsfrage spielt dies aber keine entscheidende Rolle, denn der Arzt schuldet dem Patienten bei der Behandlung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 BGB), die sich nach dem medizinischen Standard des jeweiligen Fachgebiets zum Zeitpunkt der Behandlung bestimmt. Für die Organhaftung (des Krankenhausträgers) gilt der gleiche Maßstab. Eine Verletzung dieser Sorgfaltspflicht bedeutet in der Vertragsebene einen Verstoß gegen die speziell einem Arzt obliegenden Berufspflichten; im Deliktsrecht schützen diese Sorgfaltspflichten die in § 823 Abs. 1 BGB normierten Rechtsgüter (u.a. also Leben und Gesundheit); inhaltlich sind die den Arzt treffenden Sorgfaltspflichten aber deckungsgleich (vgl. BGH VersR 1986, 1121 – 1123).

2. Dies voraus geschickt, stellt sich die Operation der I. K. am 18.01.2001 – der tatsächlich erfolgte Maximaleingriff als R1-Resektion – nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen und der diese ergänzenden zweitinstanzlichen Beweisaufnahme für den Senat zwar als behandlungsfehlerhaft dar (wird u. ausgeführt), allerdings ohne die Konsequenz, dass die Beklagten dafür haftungsrechtlich eintreten müssten.

Denn der Senat vermochte – insbesondere nach der mündlichen Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. W. im Termin am 11.05.2010 – nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit eine haftungsbegründende ursächliche Verknüpfung zwischen dem Behandlungsfehler – der Operation, die (nur) als (fehlerhafte) R1-Resektion anstatt der nach onkologischem Standard gebotenen R0-Resektion durchgeführt wurde – und dem Primärschaden der Nahtinsuffizienz, die die Peritonitis ausgelöst und die letztlich zum Tod der Patientin geführt hat, festzustellen.

Eine Haftung aus Vertrag oder Delikt besteht nur, wenn und soweit dem grundsätzlich schuldhaften Behandlungsfehler – bei Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht (Berufspflicht) ist bereits vom Verschulden des Arztes auszugehen, weil § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB im Arzthaftungsrecht nicht ohne Weiteres anwendbar ist – ein darauf beruhender Schaden (des Patienten) ursächlich zugerechnet werden kann. Dieser haftungsrechtliche Grundsatz besteht auch im Arzthaftungsprozess. Eine haftungsbegründende ursächliche Verknüpfung zwischen Behandlungsfehler und Primärschädigung besteht dann, wenn der primäre Schaden auf die festgestellte Fehlbehandlung zurückzuführen ist und wenn eine regelgerechte (lege artis), also dem medizinischen Sollstandard entsprechende Behandlung diesen Schaden verhindert hätte. An der Ursächlichkeit des Primärschadens (und weiterer Schäden) fehlt es, wenn feststeht, dass hierfür eine andere Verursachungskette bei fehlerfreier, also regelgerechter Behandlung in entsprechender Weise ebenso entstanden wäre (sog. hypothetischer Behandlungsverlauf), was von der Behandlungsseite zu beweisen ist.

Lediglich in Fällen eines groben Behandlungsfehlers hat sich zu Gunsten der Patientenseite eine Beweiserleichterung – bezogen auf diese Ursächlichkeit zwischen Behandlungsfehler und Schaden – etabliert (vgl. dazu BGHZ 159, 48, 54; BGHZ 144, 296); Beweiserleichterung bedeutet hier nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung (des BGH) Beweislastumkehr (vgl. Grundsatz- entscheidung des BGH v. 27.04.2004; in MedR 2004, 561). Dies erfordert, dass der grobe Behandlungsfehler wenigstens geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen; nahe legen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler den Schaden nicht. Allerdings ist auch in diesen Fällen eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist oder sich nicht das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen lässt (BGH NJW 1997, 794; BGH NJW 2005, 427; BGHZ 159, 48 – 54; BGHZ 138, 1,8; BGH NJW 1981, 2513; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., B I Rz. 258, 259 m.w.Nw.). Letzteres ist hier der Fall.

Die Operation vom 18.01.2001 war in der von dem Beklagten zu 2) durchgeführten Weise – R1-Resektion – nicht regelgerecht, entsprach also nicht dem medizinischen (onkologischen) Standard. Dies ist zunächst, ohne auf die Problematik der histopathologischen Befundabklärung durch Schnellschnitte in die angenommenen inkarzerierten Nachbarorgane (des Restmagens) einzugehen, übereinstimmendes Ergebnis aller Gutachter (mit Ausnahme des Schlichtungsgutachtens). Schon der erstinstanzlich beauftragte gerichtliche Gutachter Prof. Dr. F. hat in seinem Hauptgutachten vom 27.12.2005 (dort Bl. 16) ausgeführt, dass nur die R0-Resektion mit der Chance auf eine dauerhafte Heilung verbunden sei. Der von den Klägern privat zu einer Stellungnahme aufgeforderte Gutachter Prof. Dr. R. hat in seiner Stellungnahme vom 04.08.2006 zu dem gerichtlichen Gutachten Dr. F. und in einer weiteren Stellungnahme vom 06.12.2006 eindeutig ausgeführt, eine multiviszerale Resektion sei nur dann indiziert, wenn eine R0-Resektion, d.h. die Entfernung des Tumors mit Sicherheitsabständen im Gesunden, erreicht werden kann ((Bl. 252, Bd. II d.A.; Stn. v. 04.08.2006, dort S. 4, 5; ebenso in seiner 2. Stellungnahme vom 06.12.2006, dort S. 6 unter Hinweis auf A. Sandler, Chirurg, 73, 316). Der vom Senat beauftragte Sachverständige Prof. Dr. W. hat in seinem schriftlichen (Ober)Gutachten vom 26.11. 2009 (dort S. 27; Bl. 541, Bd. II d.A.) explizit ausgeführt, allgemeingültiges Prinzip in der onkologischen Resektion von Tumoren des Gastrointestinaltraktes sei die sogenannte R0-Resektion, also die Resektion im Gesunden. Hier gelte, dass, wenn im Rahmen der geplanten Operation abweichend von den Ergebnissen der präoperativen Diagnostik – wie im gegebenen Fall – makroskopisch an das zu entfernende Organ angrenzende Nachbar-Organe vom Tumor infiltriert erscheinen, diese dann möglichst mit (teil-)entfernt werden müssen.

Wenn danach und nach dem Stand der Schulmedizin (so der Gutachter Dr. Winkler) die Entfernung von Milz, Pankreasschwanz sowie Kolonsegment medizinisch gerechtfertigt waren, hätte aus (seiner) gutachtlichen Sicht, um eine R0-Resektion zu erreichen (auch) eine Teilentfernung des Zwerchfells unter Inkaufnahme der (nochmaligen) Ausweitung des Eingriffs erfolgen müssen (s. GA aaO, S. 29; Bl. 543, Bd. II d.A.). Zusammenfassend hat er erklärt, das Nichtentfernen des „verbackenen“ Teils des Zwerchfells sei als Behandlungsfehler zu sehen (GA S. 33). Bei seiner mündlichen Anhörung i.T. vom 11.05. 2010 hat er auf Frage des Senats deutlich gemacht, dass medizinischer Standard eindeutig die R0-Resektion sei und bei einer kurativen Heilbehandlung – die war hier unstreitig angestrebt – allgemein gültiges Prinzip die R0-Resektion und nicht eine R1-Resektion sei.

Auch der Senat geht im Ergebnis dieser gutachtlichen Äußerung von einem Behandlungsfehler aus. Der Sorgfaltsmaßstab für die ärztliche Behandlung

(§ 276 BGB; s.o.) richtet sich nach dem anerkannten und gesicherten Stand der medizinischen Wissenschaft zum Zeitpunkt der Behandlung. Der (anzuwendende) Standard in der Medizin wird also repräsentiert durch den jeweiligen Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Erfahrung, der sich in der praktischen Erprobung bewährt hat und dessen Einsatz zur Erreichung des Behandlungsziels erforderlich ist, ausgerichtet an der zu behandelnden Erkrankung; es gilt grundsätzlich der Facharztstandard bezogen auf den Zeitpunkt der Behandlung – aus ex ante Sicht. Daher darf stets – andererseits muss – an Wissen und Fähigkeiten (nur) das verlangt werden, was dem jeweiligen Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft im Zeitpunkt der Behandlung entspricht. Der Gutachter Prof. Dr. W. hat bei seiner ergänzenden Befragung keinen Zweifel daran gelassen, dass bei einer angestrebten R0-Resektion – wie hier – man in jedem Fall das betroffene Zwerchfell hätte mit resektieren müssen und die tatsächlich durchgeführte R1-Resektion nicht dem medizinischen Standard entsprach (s. S. 3 des Sitzungsprotokolls vom 11.05.2010). Auch sei der Maximaleingriff zum Zeitpunkt der Operation (2001) in jedem Fall indiziert gewesen; das gelte auch bei großflächigen Befunden. Lediglich seit 2005 werde ein Maximaleingriff in solchen Fällen sensibler gehandhabt.

Auf die Frage der Notwendigkeit von Schnellschnitten zur histologischen Abklärung der Tumorinfiltration durch Schnellschnitte in die verdächtigen Nachbarorgane kommt es mithin nicht (mehr) an. Fraglich könnte lediglich sein, ob für den Fall der (medizinisch) gebotenen histologischen Befundabklärung (durch Schnellschnitte) des lediglich makroskopisch begründeten Verdachts einer Tumorinfiltration der dann weitere Behandlungsfehler (der unterlassenen Abklärung) die mangelhafte Qualität der Behandlung wegen der mit der Ausweitung des Eingriffs verbundenen Gefahrerhöhung – die ist unstreitig –erhöhte, man in diesem Fall insgesamt von einem groben Behandlungsfehler auszugehen hätte.

Allerdings vermag der Senat sich nicht in dieser Weise zu positionieren, da dies bedeutet hätte, dass sich der Senat eine diesbezügliche medizinische Kenntnis – trotz des Meinungsstreits der Gutachter Dres. B. und Prof. R. auf der einen, Dres. Prof. F. und Prof. W. auf der anderen Seite – anmaßt; dies kommt den erkennenden Richtern aber nicht zu. Zu berücksichtigen war auch, dass die gerichtlichen Gutachter (Prof. Dr. F. und Prof. Dr. W.) mit übereinstimmenden und gut nachvollziehbaren Argumenten die durch die Schnellschnitte in die verdächtigen Organe – aus Sicht ex ante – verbundene Gefahr einer Tumoreröffnung mit dem damit verbundenen (noch) höheren Risiko, als dies bei einer Mitresektion der verdächtigen Organe der Fall wäre (so Dr. W. bei seiner mündlichen Anhörung i. T. vom 11.05.2010 [Bl. 2 des Sitzungsprotokolls]) glaubhaft dargestellt haben.

Dr. W. berief sich zudem auf eine S3-Leitlinie evidenzbasierter Konsensuskonferenzen v. 06./07.02. 2004 und v. 08./09.06.2007 (s. Anlage zum Protokoll vom 11.05.2010, Bl. 627, Bd. IV d.A.) aus der sich ergibt, dass bei Adhärenz eines Tumors an Nachbarorganen, wenn makroskopisch nicht sicher zu klären sei, ob es sich um eine Infiltration des Karzinoms in das Nachbar- organ oder nur um eine peritumoröse Entzündungsreaktion handelt, ... Biopsien und Schnellschnittuntersuchungen strikt vermieden werden sollten, da hierbei stets die Gefahr einer örtlichen Tumorzelldissemination bestehe, was mit einer signifikanten Verringerung der Überlebenschance einhergehe.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass es sich (nur) um eine Leitlinie von ärztlichen Fachgremien (vgl. §§ 135 ff SGB V) handelt, die den medizinischen Standard (noch) nicht konstitutiv begründet, also nicht unbesehen mit dem anzuwendenden medizinischen Standard – zum Zeitpunkt der Behandlung – gleichzusetzen ist (vgl. dazu auch BGH VI ZR 161/07; zit. nach juris; BGH GesR 2008, 361). Andererseits handelt es sich bei einer S3-Leitlinie um eine bereits evidenzbasierte Konsensusleitlinie mit Erfassung der systematischen Entwicklung (sog. Clearingverfahren), die einen Behandlungskorridor eröffnet, innerhalb dem sich der Arzt in seinem therapeutischen Ermessen bewegen sollte (also eine Leitlinie mit starkem Empfehlungscharakter).

Letztlich braucht sich der Senat aber zu dieser Frage nicht (gegen die Schulmediziner) zu positionieren, weil der Senat bereits aus einem andern Grund zu der Auffassung gelangt ist, dass der Beklagte zu 2) mit der fehlerhaften R1-Resektion den medizinischen (onkologischen) Standard in einer nicht mehr vertretbaren Weise verletzt hat, so dass der Senat von einem groben Behandlungsfehler allein schon wegen des unvollständigen Maximaleingriffs – im Sinne einer R0-Resektion – ausgeht.

Einen groben Behandlungsfehler hat eindeutig zwar nur der Privatgutachter Dr. B. angenommen (s. dessen 1. Stellungnahme vom 05.09.2003, weitere Stn. v. 27.01.2006 und v. 24.04.2006), aber dies im Wesentlichen doch im Zusammenhang mit dem seiner Meinung nach – ohne vorherige histologische Abklärung – nicht gerechtfertigten Maximaleingriff. Der erstinstanzliche gerichtliche Gutachter Prof. Dr. F. hat dagegen ausgeführt, er hätte die Operation genauso wie der Beklagte zu 2) durchgeführt. Der zweitinstanzlich dazu gehörte Prof. Dr. W. hat sich hierzu eher vorsichtig ausgedrückt und nicht eindeutig positionieren wollen. Er hat zwar einen – seiner Meinung nach wohl nur einfachen – Behandlungsfehler konstatiert, andererseits die vorgenommene R1-Resektion aber auch als „unlogisch“ bezeichnet, für die es eigentlich keinen vernünftigen Grund gegeben habe (vgl. S. 3 f des Sitzungsprotokolls vom 11.05.2010, Bl. 610, 611, Bd. IV d.A.), dann wiederum sich aber so vorsichtig ausgedrückt, weil der Beklagte zu 2) die Operation – avisiert als R0-Resektion – richtig begonnen, dann aber inkorrekt weiter gemacht habe, indem er ... in eine R1-Resektion übergegangen sei.

Dennoch wertet der Senat die – aus Sicht ex ante – letztlich durchgeführte R1-Resektion als nicht mehr vertretbar. Nach der von der Rechtsprechung standardisierten Formel ist ein Behandlungsfehler dann als grob zu bewerten, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte medizinische Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und dadurch einen Fehler begangen hat, der aus objektiver (ärztlicher) Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil ein solcher Fehler einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (dazu BGHZ 159, 48, 53; ständ. Rechtsprechung). Abzustellen ist danach allein auf die objektive Fehlerqualität, die im subjektiven Verschuldensbereich – bei Verletzung des medizinischen Standards ist von Verschulden auszugehen (s.o.) – keine Entsprechung finden muss.

Zwar darf der Tatrichter nicht aus eigener Wertung ohne Darlegungen eines medizinischen Sachverständigen einen groben Fehler bejahen. Andererseits kommt es nicht auf die Qualifizierung als „grob“ durch den Sachverständigen an. Vielmehr ist die sich aus den vom Sachverständigen dargelegten Umstände ergebende Bewertung stets vom Richter vorzunehmen, der dabei aber nicht von der fachlichen Bewertung des Sachverständigen abweichen sollte (dazu BGH NJW 2002, 2944).

Oberstes Gebot und Richtschnur des ärztlichen Handelns (also jedweder Heilbehandlung) ist das Wohl des Patienten. Bei der hier beabsichtigten kurativen Behandlung stand die vollständige Entfernung des vom (malignen) Tumor befallen Gewebes (der betroffenen Organe) im Vordergrund; eine nur palliative Behandlung war nicht beabsichtigt. Onkologischer Behandlungsstandard war nach den Ausführungen der (aller) Gutachter die R0-Resektion, also eine Entfernung des Tumors im Gesunden. Wenn der Beklagte zu 2) in diesem Zusammenhang wegen der intraoperativ angenommenen Notwendigkeit einer Erweiterung (wegen der angenommenen Infiltration des Tumors in die Nachbarorgane) der zunächst (präoperativ) auf den Restmagen begrenzten Operation – beabsichtigt war eine Restgastrektomie – einen Maximaleingriff ohne vorherige histologische Abklärung vornahm, dann war, wenn man von der Risikoprognose des Gutachters Dr. W. ausgeht, die tatsächlich vorgenommene R1-Resektion – immer aus Sicht ex ante – bei einem bereits so weit gestreuten Tumor schlechterdings nicht mehr vertretbar. Dann hätte man nach Auffassung des Senats auch gleich die ganze Operation abblasen und zunächst eine konkrete Einwilligung der Patientin zu einem Maximaleingriff einholen können (vielleicht sogar müssen). Auf die (vielleicht entschuldbare) subjektive Vorstellung des Beklagten zu 2) – Vermeidung einer 2-Höhlen-Operation – kam es hierbei nicht an (s.o.).

Letztlich führt dieser Behandlungsfehler aber aus den vorstehend genannten Gründen der fehlenden Kausalität zu dem eingetretenen Gesundheitsschaden (ausnahmsweise) nicht zu einer Haftung der Beklagten. Beide gerichtlichen Gutachter (Prof. Dr. F. und Prof. Dr. W.) haben – insoweit übereinstimmend – ausgeführt, die für die diffuse (ausgedehnte) Peritonitis und das spätere Multiorganversagen ursächliche Nahtinsuffizienz hätte auch bei der (zunächst vorgesehenen) Restgastrektomie eintreten können. Dr. W. hat unter Pkt. 5 seines schriftlichen (Ober)Gutachtens vom 26.11.2009 (Bl. 546, Bd. III d.A.) erklärt, der Tod der Patientin sei aus gutachtlicher Sicht nicht auf diesen Behandlungsfehler zurückzuführen. Der Tod der Patientin resultiere aus den mehrfachen Anastomoseninsuffizienzen (der Colo-Colostomie, der Oseophago-Jejunostomie, als auch der Jejuno-Jenunostomie). Wäre das Zwerchfell (bzw. dessen verbackener Teil) mit entfernt worden, wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit kein anderer postoperativer Verlauf als der, der tatsächlich auftrat, zu erwarten gewesen. Mithin hat sich in diesem besonderen Fall gerade das Risiko nicht verwirklicht, dessen Nichtbeachtung den vorgenannten Fehler als grob erscheinen lässt.

Daran vermögen in diesem Zusammenhang auch die gutachtlichen Äußerungen des Privatgutachters Dr. B. nichts zu ändern. Dieser Gutachter hat zwar das mit einem Maximaleingriff verbundene deutlich erhöhte Risiko einer Anastomoseninsuffizienz als mitursächlich für den nicht mehr beherrschbaren postoperativen Verlauf angesehen. Demgegenüber ist der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. W. (wie schon der erstinstanzlich beauftragte Sachverständige Prof. Dr. F.) zu dem Ergebnis gekommen, der Behandlungsfehler sei für den Gesundheitsschaden (Nahtinsuffizienz) nicht ursächlich geworden (s. Prot. vom 11.05.2010, dort Bl. 4; Bl. 611, Bd. IV d.A.).

3. Entscheidend ist hierfür letztlich, dass der Senat auch keine während der Operation vom 18.01.2001, also in der Aus- und Durchführung dieser Operation eventuellen weiteren technischen Fehler, im Übrigen auch keine im postoperativen Komplikationsmanagement durch das medizinische Personal der Beklagten zu 1) oder den Beklagten zu 2) selbst mit einer für eine Verurteilung notwendigen Sicherheit feststellen kann.

Nur der Privatgutachter Dr. B. hat sich hierzu in der Weise positioniert, es seien bereits Fehler in der Ausführung der Operation gemacht worden; u.a. sei keine ausreichende Bauchhöhlendrainage, insbesondere keine gezielte Drainage des Pankreasrestes vorgenommen worden, die Lymphknotenentfernung im Kompartment II sei unvollständig erfolgt, die zur Speiseröhren-Dünndarmverbindung hochgezogene Jejunumschlinge sei zu kurz gelegt worden, so dass eine erhebliche „Abknickung in der abführenden Schlinge“ bestanden habe, über die die Galle nicht richtig ablaufen konnte (vgl. insbesondere die 1. Stellungnahme vom 05.09.2003; dort ab S. 18 ff). Es fällt allerdings auf, dass sich dieser (von den Klägern privat beauftragte) Gutachter in diesem Zusammenhang überwiegend auf Vermutungen eingelassen und diese damit begründet hat, dass es an einer entsprechenden Dokumentation im Op-Bericht fehle.

Der erstinstanzliche Gerichtsgutachter Prof. Dr. F. erwähnt zwar in seinem schriftlichen Gutachten vom 27.12.2005 (dort Bl. 7 ff) ebenfalls eine (wohl) lückenhafte Dokumentation (des Op-Berichts). So sei bei der vorgenommenen Rekonstruktion durch eine sog. Roux-Y-Anastomose bei der End-zu-Seit Implantation der vom Zwölffingerdarm kommenden Dünndarmschlinge, d.h. der Abstand dieser Implantatstelle zur Nahtverbindung zwischen Speiseröhre und Dünndarm nicht angegeben, auch sei bei der Nahtverbindung der Dickdarmenden die genaue Technik nicht beschrieben worden. Dieser Gutachter hat hieraus jedoch keine Rückschlüsse auf Fehler im Behandlungsablauf der Operation gezogen.

Ebenso wenig tat dies der zweitinstanzlich dazu befragte Gutachter Prof. Dr. W.. Dieser hat i.T. vom 11.05.2010 zur Jejunumschlinge ausgeführt, angesichts der fehlenden Dokumentation im Op-Bericht sei er hier auf Vermutungen angewiesen; solche wolle er seinen gutachtlichen Äußerungen aber nicht zugrunde legen. Was die (angeblich) insuffiziente Drainagesituation angehe, gäbe es keine verbindlichen Empfehlungen, wie viele Drainagen gelegt werden müssten. Erforderlich sei aber mindestens eine Drainage, die hier zweifellos gegeben war. Fehler bei der Ausführung der Operation vermochte der Sachverständige Dr. W. mangels „harter Fakten“ nicht zu erkennen.

Das Gleiche gilt für die von den Klägern behaupteten, auf die gutachtlichen Stellungnahmen des Privatgutachters Dr. B. gestützten und dort zum postoperativen Behandlungsmanagement gemachten Äußerungen. Immerhin hatte aber auch Dr. B. die hier für die Peritonitis verantwortliche Nahtinsuffizienz lediglich auf das hierfür deutlich erhöhte Risiko des Maximaleingriffs zurückgeführt. Die Entfernung des Pankreasschwanzes und der Milz sei die wichtigste Ursache für eine erhöhte postoperative Rate an Komplikationen, wobei insbesondere die Rate an Anastomoseninsuffizienzen und die Zahl der septischen Komplikationen deutlich ansteige (vgl. Stellungnahme v. 05.09.2003, dort Bl. 16)I.

Demgegenüber haben die gerichtlichen Gutachter Prof. Dr. F. und Prof. Dr. W. im nachoperativen Komplikationsmanagement keine für die Nahtinsuffizienzen ursächlich gewordenen Behandlungsfehler festgestellt, auch sei auf die dann eingetretene Peritonitis nicht verspätet reagiert worden; der Sachverständige Dr. W. hat auch insoweit darauf verwiesen, dass es hierfür an „harten Fakten“ fehle, auch er müsse daher – wie bereits der erstinstanzlich dazu gehörte Gutachter Dr. F. – insoweit von einem schicksalhaften Verlauf (einer sog. Heilstörung) ausgehen (vgl. Prot. v. 11.05. 2010, dort Bl. 4; Bl. 611, Bd. IV d.A.; so schon im schriftlichen GA v. 26.11. 2009, dort S. 33).).

Für die für den Nachweis eines solchen Behandlungsfehlers – Abweichung vom medizinisch gebotenen Standard – zu fordernde notwendige Sicherheit fehlt es daher an zureichenden Anhaltspunkten; allein die hier vorrangig vom Privatgutachter Dr. B. zwar nachvollziehbar, aber letztlich doch auf Vermutungen gestützten Annahmen reichen dem Senat nicht. Hinzu kommt, dass bei indiziertem Maximaleingriff (s.o.) das erhöhte Risiko einer Nahtinsuffizienz und einer septischen Komplikation in Kauf zu nehmen ist. War nämlich die Multiviszeralresektion kurativ – als R0-Resektion – schon bei makroskopischem Verdacht einer Tumorinfiltration in die Nachbarorgane medizinisch geboten, war dieses Risiko in Kauf zu nehmen, anderenfalls könnte man nicht von einer medizinischen Indikation für diesen Eingriff ausgehen.

4. Der Senat vermag – nach Einholung des Obergutachtens und Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. W. – auch nicht mehr – anders als noch bei seinem Vergleichsvorschlag (vgl. Beschluss v. 04.03.2009) – von einem haftungsrelevanten Aufklärungsfehler auszugehen.

Bei seinem Vergleichsvorschlag (s. Beschl. v. 04.03.2009) ist der Senat (noch) davon ausgegangen, dass Frau K. über die Weiterung der Operation, also den Maximaleingriff nicht zureichend aufgeklärt worden sei, sich ihre Einwilligung in die Operation vom 18.01.2001 deshalb nur auf die auf den Restmagen begrenzte Entfernung des präoperativ diagnostizierten Magenreststumpfkarzinoms bezogen habe.

Der Gutachter Dr. W. hat dazu ausgeführt, dass im medizinischen Alltag gerade auch in der onkologischen Chirurgie immer wieder Situationen auftreten könn(t)en, in denen unerwartet zusätzliche (Teil-)Organe mit entfernt werden müss(t)en. Dieses werde in der Regel im Rahmen der Aufklärung der Patienten mündlich und schriftlich besprochen. Es entspreche nicht der medizinischen Lehrmeinung, dass regelhaft bei überraschenden (scheinbar) organübergreifendem Wachstum des Tumors die Operation abgebrochen werden sollte, der Patient erneut aufgeklärt werden und dann die erweiterte Operation in zweiter Sitzung erfolgen sollte. Der Gutachter hat darauf hingewiesen, dass auch in der Medizinischen Hochschule in Hannover formalisierte Aufklärungsbögen – wie im vorliegenden Fall – verwendet werden würden, die einen entsprechend anzukreuzenden Satz beinhalteten, dass eine Operationserweiterung bei überraschenden Befunden eintreten könne.

Diese Einschätzung deckt sich mit den Ausführungen des erstinstanzlichen Gutachters Prof. Dr. F., der sich darauf bezogen hatte, dass die Patientin „ihr Einverständnis mit den Änderungen und Erweiterungen des Eingriffs“ gegeben habe, was durch die eigenhändige Unterschrift der Patientin bestätigt werde (s. GA v. 27.12.2005, dort Bl. 6). In seinem Ergänzungsgutachten v. 26.05.2006 hatte dieser Gutachter zudem darauf hingewiesen, dass bei Operationen dieser Art mit den Patienten im Aufklärungsgespräch grundsätzlich die Möglichkeit einer Weiterung des Eingriffs für den Fall unerwarteter Situationen besprochen werde, weil der Patient im Vorfeld der Operation dazu sein Einverständnis geben müsse, da er dazu während des Eingriffs nicht befragt werden könne; ein Abbruch der Operation – zur Einholung des Einverständnisses – sei weder sinnvoll noch praktikabel (s. ErgänzungsGA, dort Bl. 3).

Da nach den ergänzenden (mündlichen) Ausführungen des zweitinstanzlichen Sachverständigen Prof. Dr. W. zudem bei kurativer Heilbehandlung in jedem Fall die R0-Resektion anzustreben, also Standard sei, ist wohl davon auszugehen, dass Frau K. in dem Aufklärungsgespräch über die Möglichkeit einer Weiterung de Eingriffs aufgeklärt wurde (so auch der Sachverständige, vgl. Prot. v. 11.05.2005, dort Bl. 2).

Der Senat revidiert insoweit seine frühere Meinung, die er vor allem auf die erhebliche Risikovermehrung des Maximaleingriffs gegenüber der Rest- gastrektomie gestützt hatte (s. Beschluss v. 04.03.2009). Demgegenüber hatte bereits der erstinstanzliche Sachverständige Prof. Dr. F. ausgeführt, die bei Frau K. aufgetretenen Komplikationen hätten auch nach einfacher Gastrektomie mit Lymphknotenentfernung auftreten können (s. GA Dr. Faß v. 26.05.2006, dort Bl. 5).

Jeder medizinische Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten setzt die Einwilligung des Patienten voraus; dies beruht auf dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Die dem Arzt obliegende Aufklärungspflicht schützt den Patienten mithin davor, dass sich der Arzt kein Bevormundungsrecht anmaßt. Die Selbstbestimmungsaufklärung erfordert eine zureichende Aufklärung in die mit dem beabsichtigten Eingriff verbundenen Risiken; darauf hatte der Senat in seinem Beschluss vom 04.03.2009 schon deutlich hingewiesen. Andererseits liegt der Sinn der Aufklärung insgesamt darin, dem Patienten eine (lediglich) allgemeine Vorstellung von der Art und Schwere der in Betracht stehenden Behandlung und der damit verbundenen Belastungen und Risiken zu vermitteln. Der Arzt schuldet (ungefragt) nur eine Aufklärung „im Großen und Ganzen“. Risikoaufklärung bedeutet in diesem Zusammenhang, dass über die bei fehlerfreier Behandlung möglichen Schädigungsrisiken hingewiesen wird, die dem Eingriff typischerweise anhaften, mit dem Eingriff also unmittelbar zusammenhängen und diesem eigentümlich sind (vgl. BGH NJW 1996, 779). Nicht aufgeklärt werden muss daher über mit dem Eingriff verbundene Risiken, wenn diese außergewöhnlich und nicht vorhersehbar sind, ferner grundsätzlich nicht über allgemeine Operationsrisiken, die jedem (operativen) Eingriff anhaften können.

Dabei bestimmen sich Umfang und Intensität (der Aufklärung) nach der jeweiligen Situation, bezogen auf die Behandlungsmaßnahme und den konkreten Patienten; man spricht von patientenbezogener Aufklärung. Umfang und Genauigkeit der Aufklärung richten sich zudem nach der Dringlichkeit des Eingriffs. Dies wiederum bedeutet, dass die Aufklärungslast (des Arztes) in dem Maße zunimmt, in dem die Dringlichkeit des Eingriffs abnimmt. Je weniger dringlich (indiziert) der Eingriff in zeitlicher und medizinisch gebotener Hinsicht für den jeweiligen Patienten ist, desto weitergehend sind Maß und Genauigkeit der Aufklärung. Es gilt der Grundsatz: Die Aufklärung muss umso intensiver (genauer) sein, desto weniger der Eingriff indiziert ist (vgl. BGH NJW 1991, 2349; BGH VersR 2000, 766; st. Rspr. des 4. ZS des THOLG).

Geht man hier aufgrund des doch recht großen Tumors – 4 x 5 cm nach dem abdominellen CT v. 27.12.200, der als sehr groß beschrieben wurde, bei Berührung sehr vulnerabel war und dringend malignomverdächtig schien – und der absoluten Indikation einer R0-Resektion – eine umfassende Intervention war auf Grund der Vorbefunde indiziert – aus, genügte die nach Vortrag der Beklagten auf zahlreiche handschriftliche Vermerke gestützte „umfassende“ mündliche Aufklärung. Im verwendeten Aufklärungsformular ist zudem unter dem Punkt „mögliche Komplikationen“ erwähnt:

„Nach allen Magen-Darm-Operationen besteht die Gefahr, dass eine Magen-Darm-Naht undicht wird und dadurch eine Bauchfellentzündung (Peritonitis) hervorgerufen wird ...“. Gerade dieses Risiko hat sich im vorliegenden Fall verwirklicht.

Nach nochmals intensiver Beratung geht der Senat mit den gerichtlichen Gutachtern daher nunmehr davon aus, dass diese Aufklärung genügend war; auf einen eventuellen Entscheidungskonflikt der (verstorbenen) Patientin kommt es mithin nicht (mehr) an.


III.
Bleibt die Berufung der Kläger nach dem Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme vor dem Senat daher erfolglos, fallen die Kosten des Berufungsverfahrens den Klägern zur Last.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da es an Gründen hierfür fehlt (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich vorliegend um einen (letztlich tragisch verlaufenen) Einzelfall, der haftungsrechtlich nach den vom BGH entwickelten Kriterien zu entscheiden war. Die Schwierigkeiten lagen im vorliegenden Fall vor allem in der umfänglichen (gründlichen) Beweiswürdigung auf Grund der teils widerstreitenden gutachtlichen Äußerungen und Meinungen zum ärztlichen Standard; letztlich hatte sich der Senat insoweit an dem Stand der Schulmedizin zu orientieren. Unterschiedliche gutachtliche Äußerungen stellen aber per se (noch) keinen Revisionsgrund dar. Hinsichtlich der rechtlich vorzunehmenden Bewertung folgte der Senat der Rechtsprechung des BGH und anderer Obergerichte, so dass auch aus diesem Grund eine Zulassung der Revision nicht veranlasst war.

(Müller) (Friebertshäuser) (Gollnick)

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