Achtung! Die Seite wird derzeit nicht aktualisiert. Die Inhalte sind im wesentlichen auf dem Stand 31.12.2011
Achtung! Die Seite wird derzeit nicht aktualisiert. Die Inhalte sind im wesentlichen auf dem Stand 31.12.2011
Text des Urteils
5 Sa 895/97;
Verkündet am: 
 19.01.1999
LAG Landesarbeitsgericht
 

Erfurt
Vorinstanzen:
8 Ca 5802/96
Arbeitsgericht
Erfurt;
Rechtskräftig: unbekannt!
Der Arbeitnehmer kann in Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 Abs. 1 BGB die Arbeitsleistung verweigern, wenn der Arbeitgeber einen fälligen Lohnanspruch nicht erfüllt
Leitsatz des Gerichts:
1) Der Arbeitnehmer kann in Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 Abs. 1 BGB die Arbeitsleistung verweigern, wenn der Arbeitgeber einen fälligen Lohnanspruch nicht erfüllt. Das Zurückbehaltungsrecht an der Arbeitsleistung darf gem. § 242 unter Beachtung von Treu und Glauben nur ausgeübt werden, wenn es nicht lediglich um verhältnismäßig geringfügige Lohnrückstände geht oder wenn nur eine kurzfristige Verzögerung der Lohnzahlung zu erwarten ist. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Arbeitnehmer für seinen Lebensunterhalt auf das regelmäßige Eingehen der arbeitsvertraglichen Vergütung angewiesen ist.

2) Macht der Arbeitnehmer von seinem Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung zu Recht Gebrauch, dann liegt darin weder ein Grund für eine außerordentliche noch für eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber.

3) Für die Zeit der berechtigten Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes an der Arbeitsleistung ist der Arbeitgeber nach § 324 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Arbeitnehmer den Lohn zu zahlen, den dieser verdient hätte, wenn er gearbeitet hätte. § 324 kommt unabhängig davon zur Anwendung ob das Arbeitsverhältnis während der Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes gekündigt oder ungekündigt ist oder ob der Kläger während der Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes arbeitsunfähig erkrankt ist.

4) Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Grundlage der Würdigung ist der gesamte Inhalt der Verhandlung, Art, Zusammenhang und Zeitpunkt des Vorbringens, Handlungen, Unterlassungen, ggf. eine Verletzung der Wahrheitspflicht, eine ggf. vorliegende Beweisvereitelung, der persönliche Eindruck von den Prozessbeteiligten und ihren Vertretern einschließlich einer Beweisaufnahme, all dies ggf. auch unter Einbeziehung von Erfahrungssätzen wie der Vekehrssitte oder einschlägigen Handelsgebräuchen. Eine Beweislastentscheidung scheidet aus, wenn aus Rechtsgründen eine Beweisaufnahme nicht stattfindet, das Gericht aber auf Grund der anderen o. g. Umstände von der Wahrheit der Tatsachenbehauptung einer Partei überzeugt ist.
Entscheidungstenor


1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 18.12.1996 aufgelöst wurde, sondern bis zum 31.01.1997 fortbestand.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Gehalt für November 1996 in Höhe von 6.541,72 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit dem 24.03.1997 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Gehalt für Dezember 1996 in Höhe von 4.300,17 DM brutto abzüglich erhaltenen Krankengeldes in Höhe von 1.179,54 DM für die Zeit vom 19. - 27.12.1996 nebst 4 % Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit dem 24.03.1997 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Gehalt für Januar 1997 in Höhe von 4.501,13 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit dem 24.03.1997 zu zahlen.

5. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

6. Die Widerklage wird abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 12 %, die Beklagte 88 %.


Tatbestand


Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, über Arbeitsvergütungsansprüche des Klägers und über Schadensersatzansprüche bzw. Bereicherungsansprüche der Beklagten.

Die Beklagte betreibt einen Baustoffhandel. Der Kläger war bei ihr seit dem 01.01.1993 beschäftigt. Zuletzt war er Filialleiter. Das feststehende Gehalt des Klägers setzte sich, soweit nicht von der Beklagten in Abrede gestellt, folgendermaßen zusammen:

2.400,00 DM Grundgehalt

1.512,00 DM Betriebsleiterprämie

345,13 DM Kfz-Nutzungspauschale

52,00 DM vermögenswirksame Leistungen

Darüber hinaus erhielt der Kläger eine Provision nach Abrechnung, die dem Grundgehalt zugerechnet wurde, soweit sie die Betriebsleiterpramie überstieg. Ein Berechnungsschlüssel für das Entstehen und die Höhe der Provision des Klägers wurde von den Parteien nicht angegeben.

Von Mai 1994 bis Oktober 1996 beschäftigte der Kläger den Mitarbeiter S. der Beklagten 180 Stunden auf seiner privaten Baustelle. In den für die Buchhaltung der Beklagten für den Mitarbeiter S. nach Datum, Stunden, Art der Beschäftigung erstellten Arbeitsnachweisen (Bl. 74 ff d. A.) waren die Tätigkeiten auf der Privatbaustelle des Klägers von diesem mit dem Vermerk "Baustelle II" gekennzeichnet worden. Die Geschäftsführer der Beklagten haben bei ihren Aufenthalten in der Niederlassung, in der der Kläger beschäftigt war, regelmäßig Einsicht in die Lohnabrechnungen genommen. Am 15.05.1996 faxte der Kläger die Aufstellung der Arbeitsstunden des Mitarbeiters S. an die Geschäftsführer der Beklagten, ohne dass die Aufstellung sodann von diesen beanstandet wurde. Ob der Kläger berechtigt war, den Mitarbeiter S. auf seiner Privatbaustelle auf Kosten der Beklagten zu beschäftigen, ist zwischen den Parteien streitig.

Auf Grund finanzieller Schwierigkeiten der Beklagten vereinbarte diese mit ihren Mitarbeitern für die Monate Januar bis März 1996, dass nur 60 % des Gehalts zur Auszahlung kommen. Über den Inhalt der für den Kläger getroffenen Regelung des Ausgleichs dieser offenen Gehaltsansprüche besteht ebenfalls Streit zwischen den Parteien. Der Kläger glich die offenen Gehaltsansprüche (3 x 1.641,60 DM) in der Folgezeit bis in den Herbst 1996 hinein dadurch aus, dass er auf Rechnung der Beklagten für sein privates Bauvorhaben bei Drittfirmen Baumaterialien bestellte und den seine Außenstände bei der Beklagten überschießenden Betrag von 159,81 DM an diese per Scheck zurückerstattete.

Im Dezember 1996 kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten über die Zahlung des dem Kläger für den Monat November zustehenden Gehalts. Nach der von der Beklagten mit Datum vom 06.12.1996 erstellten und dem Kläger übergebenen Lohnabrechnung (Bl. 29 d. A.) stand dem Kläger für den Monat November 1996 ein Bruttobetrag von 6.541,72 DM (= 3.229,37 DM netto) zu. Das Gehalt wurde dem Kläger zunächst überwiesen, dann aber rückgebucht. Auf seine Rückfrage wurde ihm erläutert, es handele sich um einen Irrtum, der Betrag werde erneut angewiesen. Am 09.12.1996 fragte der Kläger erneut telefonisch bei der Beklagten an, wann mit einer Überweisung zu rechnen sei. Ihm wurde erklärt, die Überweisung sei durchgeführt. Am 11.12.1996 kam es dann zu einer Aussprache zwischen dem Kläger und den beiden Geschäftsführern der Beklagten. Dabei wurde dem Kläger mitgeteilt, der Grund für die Nichtzahlung des Gehaltes liege in den Unklarheiten bezüglich der Verrechnung des Gehaltsanspruchs des Klägers mit den seitens seiner Person getätigten Privateinkäufen auf Rechnung der Beklagten. Am 12.12.1996 ging dem Kläger dann ein auf den 11.11.1996 datierter Verrechnungsscheck über 1.239,67 DM zu. Auf entsprechende Anfrage bei dem Geschäftsführer B. der Beklagten teilte dieser dem Kläger mit, auch der ausstehende Differenzbetrag von 1.989,70 DM sei zwischenzeitlich angewiesen. Eine entsprechende Zahlung erfolgte auch in der Folgezeit nicht. Der Kläger mahnte daraufhin bei beiden Geschäftsführern mehrfach an, dass ein weiterer Geldeingang nicht stattgefunden habe. Dabei wurde ihm jeweils zugesichert, die Überweisung sei bereits ausgeführt. Entweder am 16.12. oder am 18.12.1996 - der Zeitpunkt ist streitig zwischen den Parteien - erklärte der Kläger gegenüber der Ehefrau des Geschäftsführers B. der Beklagten, dass er seine Arbeitskraft solange zurückbehalte, bis er das noch ausstehende Gehalt bekäme. Dem Kläger wurde daraufhin erklärt, wenn er dies wahr mache, sei dies Arbeitsverweigerung und er müsse mit einer fristlosen Kündigung rechnen.

Die Beklagte kündigte dem Kläger unter dem Datum des 16.12.1996 schriftlich zum 31.01.1997. Mit Schreiben vom 18.12.1996, dem Kläger zugegangen am 19.12.1996 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien zudem außerordentlich wegen (angekündigter) Arbeitsverweigerung (Einzelheiten vgl. Bl. 7 d. A.). Ab diesem Zeitpunkt stand dem Kläger der Dienstwagen nicht mehr zur Verfügung. Mit der außerordentlichen Kündigung ging dem Kläger ein Scheck über den noch offenstehenden Gehaltsbetrag von 1.989,70 DM zu. Am 20.12.1996 sperrte die Beklagte diesen Verrechnungsscheck dann wieder und auch den bereits vorher über einen Teilbetrag von 1.239,37 DM ausgestellten ersten Scheck. Vom 19.12. bis 27.12.1996 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.

Der Kläger hat mit seiner vorliegenden Klage nur die außerordentliche Kündigung angegriffen und seine Gehaltsansprüche für die Monate November 1996 bis Januar 1997 geltend gemacht. Mit der Widerklage verfolgt die Beklagte Ansprüche aus unberechtigter Inanspruchnahme von Materiallieferungen und der Arbeitskraft des Mitarbeiters S durch den Kläger auf ihre Kosten.

Der Kläger hat geltend gemacht:

- er habe keine zur Kündigung berechtigende Arbeitsverweigerung begangen, sondern in berechtigter Weise von seinem Recht Gebrauch gemacht, seine Arbeitskraft bis zur vollständigen Gehaltszahlung zurückzubehalten, die Androhung des Zurückbehaltungsrechts sei auch nicht unverhältnismäßig gewesen, weil die Beklagte mit mehr als 50 % seines Gehaltes für den Monat November in Verzug gewesen sei, er habe im Übrigen am 17. und 18.12.1996 auch noch für die Beklagte gearbeitet und dabei eine Baustelle in W. und die Firma G. B. besucht und erst am 18.12.1996 mit der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gedroht.

- die Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen des Mitarbeiters S. der Beklagten sei im Einvernehmen mit der Beklagten zum Ausgleich seiner Überstunden erfolgt, dass ein solches Einvernehmen vorgelegen habe, belege auch der Umstand, dass die Beklagte trotz Kenntnis der Stundenzettel des Mitarbeiters S. spätestens im Mai 1996 diese Praxis in keiner Weise beanstandet habe.

- die Möglichkeit, Materialeinkäufe für seine Privatbaustelle bei Drittfirmen auf Rechnung der Beklagten zu tätigen, sei als Ausgleich für die liquiditätsbedingt verminderten Gehaltszahlungen in den Monaten Januar bis März 1996 mit der Beklagten vereinbart worden.

- soweit die Beklagte die außerordentliche Kündigung in diesem Rechtsstreit nun auch darauf stütze, dass er unberechtigt zu Lasten der Beklagten Materialeinkäufe getätigt, einen Mitarbeiter beschäftigt und betriebliche Dokumente an sich genommen habe, sei dies schon deshalb unzulässig, weil dies vom Inhalt des Kündigungsschreibens nicht gedeckt sei, bezüglich der beiden erstgenannten nachgeschobenen Gründe sei auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten, betriebliche Unterlagen habe er auch nicht an sich genommen.

- soweit es die Monate Dezember 1996 bis Januar 1997 betrifft (für die keine Lohnabrechnung vorliegt), berechne sich das Gehalt des Klägers aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs aus dem durchschnittlich in den letzten 6 Monaten bei der Beklagten erzielten Verdienst des Klägers in Höhe von 7.152,00 DM.

- im Übrigen sei das Grundgehalt von 2.400,00 im Jahr 1994 um 8 %, also um 192,00 DM erhöht worden.

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass die dem Kläger mit Schreiben vom 18.12.1996, zugestellt am 19.12.1996, ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis über den 18.12.1996 hinaus bis zum 31.01.1997 fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Gehalt für November 1996 in Höhe von 6.541,72 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag seit dem 24.03.1997, Gehalt für Dezember 1996 in Höhe von 7.152,00 DM brutto abzüglich gezahlten Krankengeldes in Höhe von 1.179,54 DM nebst 4 % Zinsen aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag seit dem 24.03.1997, Gehalt für Januar 1997 in Höhe von 7.152,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag seit dem 24.03.1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen,

und im Wege der Widerklage, den Kläger 5.775,53 DM nebst 12 % Zinsen seit Rechtshängigkeit an die Beklagte zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht:

- die außerordentliche Kündigung sei wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung trotz vorangegangener Abmahnung berechtigt, der Kläger sei schon am 17.12.1996 nicht mehr zur Arbeit erschienen, da keine offenen Vergütungsforderungen des Klägers bestanden hätten, habe er auch kein Zurückbehaltungsrecht bezüglich seiner Arbeitskraft gehabt.

- erst nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung habe sich zur Gewissheit herausgestellt, dass er seit 1994 auf seiner privaten Baustelle den Mitarbeiter S. auf Kosten der Beklagten beschäftigt und auch noch dessen Stundenzettel manipuliert habe (Schriftsatz vom 29.04.1997, Bl. 57 d. A.), im Laufe des Herbstes 1996 habe sich der Verdacht verdichtet, dass der Kläger bei seinem privaten Bauvorhaben, welches er mit in den Unterlagen mit der Bezeichnung "Bau II" bezeichnete, Mitarbeiter der Beklagten beschäftigt haben könnte (Schriftsatz vom 29.04.1997, Bl. 55 d. A.), die Bedeutung der "Baustelle II" sei der Beklagten frühestens am 12.12.1996 bekannt gewesen (Schriftsatz vom 11.07.1997, Bl. 108 d. A.).

- was den Kündigungsgrund unberechtigte Materialeinkäufe des Klägers betrifft, habe es keine Vereinbarung gegeben, welche den Kläger zur Verrechnung seiner Gehaltsrückstände aus dem Frühjahr 1996 mit Materialeinkäufen berechtigt habe, die Gehaltsrückstände seien vielmehr dadurch ausgeglichen worden, dass in den Monaten April bis September 1996 120% gezahlt worden seien; im Herbst 1996 hätte man anlässlich der Verlegung der Buchhaltung der Beklagten von der Filiale des Klägers in die Zentrale Unstimmigkeiten festgestellt, im Laufe des Herbstes 1996 habe sich der Verdacht verdichtet, dass der Kläger sein privates Bauvorhaben, welches er mit in den Unterlagen mit der Bezeichnung "Bau II" bezeichnete, mit Material versorgt haben könnte (Schriftsatz vom 29.04.1997, Bl. 55 d. A.), daraufhin sei er von der Beklagten am 11.12.1996 aufgefordert worden, binnen 2 Tagen Stellung zu nehmen und eine Aufstellung der von ihm verbrauchten Materialien an die Beklagte zu übergeben, da dies seitens des Klägers nicht geschehen sei, sei die außerordentliche Kündigung auch als Verdachtskündigung gerechtfertigt.

- die vom Mitarbeiter S. für den Kläger geleisteten 180 Stunden seien mit 18,00 DM/Stunde zu vergüten, so daß der Kläger verpflichtet sei, an die Beklagte der sich daraus ergebende Betrag von 3.240,00 DM zu erstatten.

- die Beklagte habe zudem ausgehend von dem Rechnungsnettowert der Materialeinkäufe des Klägers in Höhe von 4.525,23 DM abzüglich des unstreitigen Restlohnanspruchs des Klägers in Höhe von 1.989,70 DM einen weiteren Schaden in Höhe von 2.535,53 DM erlitten, den der Kläger auszugleichen habe. Zusammen mit dem vom Kläger auszugleichenden Arbeitslohn des Mitarbeiters S. ergebe sich ein Gesamtzahlungsanspruch der Beklagten in Höhe von 5.775,53 DM.

- der Zinsanspruch von 12 % seit Rechtshängigkeit sei berechtigt, weil die Beklagte ständig Bankkredit zu diesem Zinssatz in Anspruch nehme.

Das Arbeitsgericht hat nach Vernehmung der Zeugin K mit Urteil vom 02.09.1997 die Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung festgestellt, dem Kläger das geforderte Novembergehalt in voller Höhe, das Dezember- sowie das Januargehalt nur in Höhe von 5.743,82 DM zuerkannt. Auf die Widerklage hat es den Kläger verurteilt, 3.240,00 DM Entschädigung für die Beschäftigung des Mitarbeiters S. der Beklagten auf der privaten Baustelle des Klägers an die Beklagte zu zahlen. Die weitergehende Klage und Widerklage hat es abgewiesen. Eine Entscheidung über den von der Beklagten bezüglich der ihr vom Arbeitsgericht zugestandenen 3.240,00 DM geltend gemachten Zinsanspruch hat es vergessen. Insoweit hat das Arbeitsgericht am 09.12.1997 gemäß § 321 ZPO ein Ergänzungsurteil erlassen, welches Gegenstand eines eigenständigen Berufungsverfahrens ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils vom 02.09.1997 wird auf dieses Bezug genommen.

Gegen das den Parteien am 12.11.1997 zugestellte Urteil vom 02.09.1997 hat die Beklagte am 10.12.1997 Berufung eingelegt und am 22.12.1997 Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Diese wurde hierauf hin bis zum 12.02.1998 verlängert. Die Berufungsbegründung ging am 09.02.1998 beim Thüringer Landesarbeitsgericht ein. Die Anschlussberufung des Klägers ging am 12.12.1997 und deren Begründung am 08.01.1998 beim Thüringer Landesarbeitsgericht ein.

In der Berufungsinstanz wiederholt die Beklagte unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsauffassungen im Wesentlichen ihr bereits erstinstanzlich erfolgtes Tatsachenvorbringen.

Der Beklagte macht allerdings nunmehr geltend:

- die Kündigung werde als Verdachtskündigung auch darauf gestützt, dass der Kläger 9 Behälter Bitumenkautschuk und 8 Beutel Abbindebeschleuniger im Wert von 1.672,03 DM unterschlagen habe, am Abend des "betreffenden Tages" habe die Firma I. dieses von der Beklagten ihr überlassene bzw. ein wertadäquates Material zurückgeschickt und die Ware dem Kläger ausgehändigt, die Ware sei jedoch nie in den Besitz der Beklagten gelangt, so daß davon ausgegangen werden müsse, dass der Kläger ihr diese Ware vorsätzlich vorenthalten habe.

- erste Hinweise über den Einsatz betrieblicher Arbeitskräfte auf der privaten Baustelle des Klägers habe die Beklagte im Juni 1996 erhalten, die Tatsache, dass die Lohnzettel im Juni 1996 in die Zentrale gefaxt wurden, hänge damit zusammen, dass die Geschäftsführung der Beklagten diesem Verdacht habe nachgehen wollen (Schriftsatz vom 06.02.1998, Bl. 280, 284 d. A.)

- neben der ihr vom Arbeitsgericht zugesprochenen Entschädigung für die Beschäftigung des Mitarbeiters S. stehe ihr entgegen der erstinstanzlich geltend gemachten Summe von 2.535,53 DM lediglich noch ein Betrag von 1.295,86 DM zu, der sich daraus ergebe, dass von dem von ihr ermittelten Nettobetrag aus den die private Baustelle des Klägers betreffenden Materialrechnungen in Höhe von 4.525,23 DM der Novembernettolohnanspruch des Klägers in Höhe von 3.229,37 DM abzusetzen sei.

Die Beklagte beantragt,

1. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Erfurt vom 02.09.1997, 8 Ca 5802/96, wird die Klage abgewiesen und der Kläger verurteilt, an die Beklagte weitere 1.295,86 DM nebst 12 % Zinsen p. a. hieraus seit dem 30.04.1997 zu zahlen.

2. Die Berufung des Klägers wird kostenpflichtig abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

1. unter Abänderung des am 02.09.1997 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Erfurt vom 02.09.1997, 8 Ca 5802/96, wird die Widerklage abgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Auch der Kläger wiederholt in der Berufungsinstanz unter Aufrechterhaltung seiner Rechtsauffassungen im Wesentlichen sein bereits erstinstanzlich erfolgtes Tatsachenvorbringen.

Der Kläger macht geltend,

- dass die Möglichkeit, Materialeinkäufe für seine Privatbaustelle bei Drittfirmen auf Rechnung der Beklagten zu tätigen, als Ausgleich für die liquiditätsbedingt verminderten Gehaltszahlungen in den Monaten Januar bis März 1996 mit der Beklagten vereinbart worden sei, belege auch der Umstand, dass der Geschäftsführer B. der Beklagten im Juni 1996 gegenüber der Buchhalterin, der Zeugin K bestätigt habe, dass der Kläger Lohnrestforderungen mit Materialeinkäufen verrechnen könne; dass ein solches Einvernehmen vorgelegen habe, belege weiterhin der Umstand, dass die von dem Kläger gebuchten Rechnungseingänge für solche Materiallieferungen direkt an den Geschäftsführer B. weitergereicht worden seien, welcher sie seinerseits ohne etwas zu beanstanden an den Steuerberater weitergegeben habe, dabei sei für den Geschäftsführer auch erkennbar gewesen, dass es sich nicht um Material des Sortimentes der Beklagten gehandelt habe.

- der Kläger habe - wie durch die Telefaxkennung an den von der Beklagten zu den Akten gereichten Rechnungskopien ersichtlich - am 16.12.1996 nochmals alle seine Materialeinkäufe betreffenden Rechnungen an die Beklagte gefaxt, trotzdem habe die Beklagte ihm - zusammen mit der außerordentlichen Kündigung - einen unter dem Datum des 18.12.1996 ausgestellten Scheck über den noch den ausstehenden Restbetrag des Novembergehalts übersandt, daraus sei zu folgern, dass die Beklagte selbst nicht von eigenen, gegen den Kläger zu richtenden Ansprüchen des Klägers ausgegangen sei, die aus seinen Materialeinkäufen resultierten.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Auf die erneut in der Berufungsverhandlung abgegebene Erklärung des Klägers, im Laufe des Jahres 1994 sei sein Grundgehalt um 192,00 DM erhöht worden, erwiderte der Beklagtengeschäftsführer B., hierzu keine Stellungnahme abgeben zu können und sich erst informieren zu müssen.

Entscheidungsgründe


Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete und damit zulässige Berufung bzw. Anschlussberufung haben jeweils nur teilweise Erfolg. Dem Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 02.09.1997 kann im Ergebnis nur im Hinblick auf die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten und der Ablehnung eines Erstattungsanspruchs der Beklagten bezüglich der vom Kläger für sein privates Bauvorhaben auf Rechnung der Beklagten durchgeführten Materialbestellungen gefolgt werden.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht im Ergebnis die Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 18.12.1996 festgestellt. Bei der Frage der Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sind die nachfolgenden Rechtsgrundsätze zu beachten:

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Beantwortung der Frage, ob ein bestimmter Sachverhalt die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes erfüllt, erfolgt in zwei Schritten. Zunächst wird geprüft, ob ein bestimmter Sachverhalt an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses abzugeben (Abgrenzung typischer Kündigungssachverhalte von grundsätzlich ungeeigneten Gründen) und danach, ob bei Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und nach Abwägung der beiderseitigen Interessen an der sofortigen Lösung bzw. dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Kündigungsfrist ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegt. Unter Zugrundelegung des vom BAG im Kündigungsrecht vertretenen Prognoseprinzips können nur solche Umstände für eine außerordentliche Kündigung herangezogen werden, die sich aus der Sicht des Kündigungszugangs auf das Arbeitsverhältnis auch in Zukunft konkret nachteilig auswirken. Diese Voraussetzung ist bei zurückliegenden, auch schwerwiegenden Ereignissen, die das Arbeitsverhältnis nicht mehr belasten, nicht erfüllt. Verhaltensbedingte Vertragsstörungen sind nur dann kündigungsrelevant, wenn auch zukünftig Vertragsverstöße zu besorgen sind. Insoweit rechtfertigt die Nichtbeachtung einer Abmahnung die Prognose der Wiederholungsgefahr (vgl. ErfK/Müller-Glöge § 626 BGB Rnr. 34 - 39 m. w. N. aus der Rspr. des BAG). Verhaltensbedingte Gründe bilden in der Regel nur dann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv, sondern rechtswidrig und schuldhaft seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat (st. Rspr., vgl z. B. BAG Urteil vom 25.10.1984, NZA 1985 S. 355 m. w. N.).

Nach § 626 Abs. 2 BGB scheiden solche Gründe zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung aus, die dem Kündigungsberechtigten schon länger als 2 Wochen vor Ausspruch der Kündigung bekannt waren. Dabei beginnt der Lauf der Ausschlussfrist grundsätzlich zwar erst mit positiver, vollständiger und zuverlässiger Kenntnis des Kündigungssachverhalts, sind allerdings Umstände bekannt, die auf einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung hindeuten, aber aus verständigen Gründen noch weitere Ermittlungen erfordern, dann muss die erforderliche Aufklärung mit der gebotenen Eile erfolgen. Bei der Anhörung des Kündigungsgegners ist von einer Regelfrist von einer Woche auszugehen, die nur ausnahmsweise überschritten werden darf. Für die übrigen Ermittlungen gilt keine Regelfrist. Bei ihnen ist fallbezogen zu beurteilen, ob sie mit der gebotenen Eile betrieben wurden. Erfolgt eine zügige Durchführung von Aufklärungsmaßnahmen, dann ist der Beginn der Ausschlussfrist bis zu deren Abschluss gehemmt, anderenfalls beginnt sie in dem Zeitpunkt, in dem die Ermittlungen bei der gebotenen Eile hätten abgeschlossen werden können (BAG Urt. vom 31.03.1993, NZA 1994 S. 409).

Erst nach Ausspruch der Kündigung eingetretene Umstände kommen als Kündigungsgrund nicht mehr in Betracht. Vor der Kündigung eingetretene Umstände können auch dann zur Rechtfertigung einer Kündigung gegebenenfalls im Kündigungsschutzverfahren nachgeschoben werden, wenn diese dem Kündigungsberechtigten erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt geworden sind und bei Vorhandensein eines Betriebsrates diesbezüglich eine ordnungsgemäße nachträgliche Anhörung nach § 102 BetrVG stattgefunden hat (vgl. ErfK/Müller-Glöge § 626 BGB Rnr. 78 - 81 m. w. N. aus der Rspr. des BAG). Allerdings muss auch bezüglich dieser Gründe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten sein.

Schließlich ist beim Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel zu beachten. Eine außerordentliche Kündigung kommt erst dann in Betracht, wenn alle anderen nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel, die geeignet sein können, dass in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen (z. B. Abmahnung, anderweitige Beschäftigung ggfs. verbunden mit einer Änderungskündigung, ordentliche Beendigungskündigung), erschöpft sind. Pflichtwidrigkeiten im Leistungs- und Verhaltensbereich muss grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung vorausgehen, ehe sie zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung genommen werden können, es sei denn es liegen Umstände vor, aus denen geschlossen werden kann, dass eine Abmahnung nicht als erfolgversprechend angesehen werden kann. Bei Pflichtverstößen im Vertrauensbereich ist vor Kündigungsausspruch dann eine Abmahnung erforderlich, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig und werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als erheblich und den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdend angesehen (vgl. insoweit ebenfalls ErfK/Müller-Glöge § 626 BGB Rnr. 44 - 49 m. w. N. aus der Rspr. des BAG). Nach der Rechtsprechung des BAG (Urt. vom 04.06.1997, NZA 1997 S. 1281) ist eine Abmahnung grundsätzlich auch dann erforderlich, wenn eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann.

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall ergibt Folgendes:

Die von der Beklagten ins Feld geführten Umstände zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung vom 18.12.1996, nämlich eine beharrliche Arbeitsverweigerung, sowie gegen das Eigentum bzw. Vermögen der Beklagten gerichteten Straftaten des Klägers sind an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses abzugeben (BAG, Urteil vom 09.05.1996, NZA 1996 S. 1085 für die beharrliche Arbeitsverweigerung, BAG, Urteil vom 29.01.1997, NZA 1997 S. 813 und ErfK/Müller-Glöge § 626 BGB Rnr. 150 - 151 für Eigentums- und Vermögensdelikte).

Bezüglich des Vorwurfs der beharrlichen Arbeitsverweigerung fehlt es allerdings schon am Nachweis einer solchen Vertragspflichtverletzung durch die Beklagte. Dem Vortrag der Beklagten, der Kläger habe am 16.12.1996 angekündigt, die Arbeitsleistung bis zur Zahlung des ausstehenden Novembergehalts zurückzuhalten und sei trotz Ankündigung einer fristlosen Kündigung für diesen Fall am 17.12. und 18.12.1996 nicht zur Arbeit erschienen, ist der Kläger mit der Behauptung entgegengetreten, er habe am 17.12. und 18.12.196 noch für die Beklagte gearbeitet (Besuch einer Baustelle, Besuch einer Firma). Die Beklagte hat lediglich pauschal in Abrede gestellt, dass dies zu den Arbeitspflichten des Klägers gehört habe. Auf Grund dieser spärlichen Einlassung und ohne das Tätigkeitsfeld des Klägers im Einzelnen zu kennen, kann das Gericht nicht nachvollziehen, ob der Kläger in dem von der Beklagten behaupteten Zeitraum tatsächlich seine Arbeitsleistungen verweigert hat. Im Übrigen fehlt insoweit auch jeglicher Beweisantritt für die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten. Das unstreitige Nichterscheinen des Klägers am 19.12.1996 an der Arbeit kann nicht Anknüpfungspunkt der bereits am 18.12.1996 ausgesprochenen Kündigung sein. Diese Umstände hat das Arbeitsgericht ungeprüft übergangen.

Selbst wenn, wie vom Arbeitsgericht unzulässigerweise unterstellt, der Vortrag der Beklagten zuträfe, der Kläger habe schon am 16.12.1996 angekündigt, die Arbeitsleistung bis zur Zahlung des ausstehenden Novembergehalts zurückzuhalten und sei trotz Ankündigung einer fristlosen Kündigung für diesen Fall am 17. und 18.12.1996 nicht zur Arbeit erschienen, kann dies die streitgegenständliche Kündigung nicht rechtfertigen.

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (Urt. vom 25.10.1984, NZA 1985 S. 355 und Urt. vom 09.05.1996, NZA 1996 S. 1085) liegt dann keine unzulässige Arbeitsverweigerung vor, wenn der Arbeitnehmer berechtigterweise von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch macht. Der Arbeitnehmer kann nach § 273 Abs. 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung ausüben, wenn er einen fälligen Lohnanspruch gegen den Arbeitgeber erworben hat und dieser nicht erfüllt. Ob der Arbeitgeber leistungsunwillig oder bloß leistungsunfähig ist, spielt im Rahmen von § 273 BGB keine Rolle. Allerdings muss das Zurückbehaltungsrecht an der Arbeitsleistung gemäß § 242 unter Beachtung von Treu und Glauben ausgeübt werden. Dieser Grundsatz verbietet es dem Arbeitnehmer, seine Arbeitsleistung wegen eines verhältnismäßig geringfügigen Lohnanspruchs zurückzuhalten oder wenn nur eine kurzfristige Verzögerung der Lohnzahlung zu erwarten ist. Der Arbeitnehmer darf das Zurückbehaltungsrecht auch nicht zur Unzeit, d. h. zu einer Zeit ausüben, in der dem Arbeitgeber dadurch ein unverhältnismäßig hoher Schaden droht. Ferner darf er es dann nicht ausüben, wenn seine Ansprüche auf andere, gleichwertige Weise gesichert sind (BAG Urt. vom 25.10.1984, NZA 1985 S. 355).

Das Arbeitsgericht ist insoweit im Ergebnis zutreffend vom Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts des Klägers ausgegangen, allerdings ohne ein einziges Wort zu der Frage zu verlieren, ob auch die oben genannten Voraussetzungen des § 242 BGB vorgelegen haben. Mangels anderweitiger Vereinbarung ist im Streitfall davon auszugehen, dass die monatliche Bruttovergütung jeweils am Monatsende nachträglich zu zahlen und damit zu diesem Zeitpunkt fällig war (§§ 611, 614, 271 BGB). Auf den Zeitpunkt der Lohnabrechnung kommt es für die Bestimmung der Fälligkeit ebensowenig an, wie auf den tatsächlichen Auszahlungszeitpunkt. Dies verkennt die Beklagte. Ausweislich der am 06.12.1996 erstellten Lohnabrechnung der Beklagten belief sich der fällige Lohnanspruch auf 3.229,37 DM netto. Die Beklagte konnte und wollte nach der Überzeugung des Gerichts im Zeitpunkt der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts des Klägers gegen den in der Lohnabrechnung ausgewiesenen, fälligen Lohnanspruches auch keine Gegenrechte aus auf Rechnung der Beklagten erfolgten Materialeinkäufen des Klägers einwenden. Anders ist es nicht zu erklären, dass sie dem Kläger bereits am 12.12.1996 einen Verrechnungsscheck über einen Teilbetrag von 1.239,67 DM übermittelt hatte und trotz der von ihr behaupteten angeblich laufenden Nachprüfung der Privateinkäufe des Klägers mit der Übersendung der außerordentlichen Kündigung am 19.12.1996 gleichzeitig einen Scheck über den bis dahin noch offenen Restbetrag von 1.989,70 DM übersandte. Dies deckt sich mit den Behauptungen des Klägers, ihm sei in den in der ersten Dezemberhälfte geführten Gesprächen seitens der Beklagten eine komplette Lohnzahlung für den Monat November zugesichert worden. Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts des Klägers verstieß also nicht deshalb gegen Treu und Glauben, weil er im Zeitpunkt seiner Geltendmachung von einer Reduzierung seines Lohnanspruches auf Grund bestehender Gegenansprüche der Beklagten ausgehen musste. Der ausstehende Lohnanspruch war auch weder geringfügig, noch konnte der Kläger von einer nur kurzfristigen Verzögerung der Lohnzahlung ausgehen. Bis zum 12.12.1996 unterblieb jegliche Zahlung der Beklagten für den Monat November. Selbst in der Folgezeit bis zum 18.12.1996 war die Beklagte mit nahezu 60 % der Lohnzahlung säumig. Dies ist ein ganz erheblicher Betrag, wenn man berücksichtigt, dass der Kläger für seinen Lebensunterhalt und zur Begleichung der laufenden Verbindlichkeiten auf die regelmäßig eingehenden Einkünfte aus seiner beruflichen Tätigkeit angewiesen war. Der Kläger konnte auch nicht lediglich von einer kurzfristigen Zahlungsverzögerung ausgehen, nachdem er mehrfach die offenen Lohnansprüche angemahnt und jedesmal damit vertröstet wurde, es sei alles schon überwiesen bzw. eine Überweisung werde nun in die Wege geleitet, ohne dass dies auch geschehen wäre. Aus dem Vortrag der Parteien ist schließlich auch nicht ersichtlich, dass der Beklagten durch die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts des Klägers für diesen erkennbar ein unverhältnismäßiger Schaden gedroht hat oder der Kläger anderweitig abgesichert war. Da die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes des Klägers bezüglich seiner Arbeitsleistung demzufolge nicht rechtsmissbräuchlich gewesen ist, liegt darin jedenfalls keine rechtswidrige Arbeitsvertragspflichtverletzung, die zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte.

Bezüglich des Vorwurfs der unberechtigten Beschäftigung des Mitarbeiters S. auf der Privatbaustelle des Klägers auf Kosten der Beklagten fehlt es zum einen am Nachweis einer Arbeitsvertragspflichtverletzung bzw. gegen das Vermögen der Beklagten gerichteten Straftat des Klägers durch die Beklagte, zum anderen am Nachweis der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB. Die Auffassung des Arbeitsgerichts, der entsprechende Vorwurf der Beklagten könne nicht zur Begründung der außerordentlichen Kündigung herangezogen werden, weil die ihm zugrundeliegenden Tatsachen der Beklagten erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt geworden seien, ist von der eingangs wiedergegebenen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht gedeckt. Die Behauptung der Beklagten, sie habe von diesem Sachverhalt erst nach dem Ausspruch der Kündigung Kenntnis erlangt, hat das Arbeitsgericht trotz entgegenstehenden Klägervorbringens und trotz des in sich widersprüchlichen Beklagtenvorbringens zu dieser Frage ohne jegliche Prüfung der Umstände zu Unrecht einfach als unstreitig unterstellt.

Ursprünglich (mit Schriftsatz vom 29.04.1997, Bl. 57 d. A.) hat die Beklagte vorgetragen, erst nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung habe sich zur Gewissheit herausgestellt, dass der Kläger seit 1994 auf seiner privaten Baustelle den Mitarbeiter S. auf Kosten der Beklagten beschäftigt und auch noch dessen Stundenzettel manipuliert habe, und im gleichen Schriftsatz 2 Seiten vorher, dass sich (bereits) im Laufe des Herbstes 1996 der Verdacht verdichtet habe, dass der Kläger bei seinem privaten Bauvorhaben, welches er in den Unterlagen mit der Bezeichnung "Bau II" bezeichnete, Mitarbeiter der Beklagten beschäftigt haben könnte. Mit Schriftsatz vom 11.7.1997, Bl. 108 d. A., hat die Beklagte dann angegeben, die Bedeutung der "Baustelle II" sei ihr frühestens am 12.12.1996 bekannt gewesen. Der Kläger hingegen hat bereits erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen, dass er am 15.05.1996 die bei den Akten (Bl. 74 ff) befindliche Aufstellung der Arbeitsstunden des Mitarbeiters S., in der dessen Tätigkeiten auf der Privatbaustelle des Klägers mit "Baustelle II" bezeichnet waren, an die Geschäftsführer gefaxt hat, ohne dass diese die Aufstellung beanstandet haben. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte dann ihren Vortrag diesbezüglich dahin ergänzt, dass sie erste Hinweise über den Einsatz betrieblicher Arbeitskräfte auf der privaten Baustelle des Klägers bereits im Juni 1996 erhalten habe. Die Tatsache, dass die Lohnzettel im Juni 1996 in die Zentrale gefaxt worden seien, hänge damit zusammen, dass die Geschäftsführung der Beklagten diesem Verdacht habe nachgehen wollen (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 06.02.1998, Bl. 280, 284 d. A.). Mit keiner Silbe hat die Beklagte erläutert, wieso nicht spätestens in dem Zeitpunkt, in dem sich nach ihren Angaben der Verdacht eines Kündigungssachverhalts verdichtet hat, zur weiteren Aufklärung die insoweit zweckmäßige Anhörung des Klägers in die Wege geleitet und insgesamt 6 Monate gebraucht hat, um die Gewissheit zu erlangen, dass sie der Kläger mittels der Beschäftigung des Mitarbeiters S. auf seiner Privatbaustelle in Höhe des von ihr an Herrn S. gezahlten Lohnes geschädigt hat. Ebenso fehlt jeglicher Vortrag dazu, in welchem Umfang sich ihr Kenntnisstand bezüglich dieses Sachverhaltskomplexes durch die von ihr ohne nähere Erläuterungen behaupteten Ermittlungen bis zum Zeitpunkt des Nachschiebens dieses Kündigungsgrundes so erweitert hat, dass man von einer Gewissheit bzw. einer vollständigen Kenntniserlangung eines Kündigungssachverhaltes sprechen kann. Da die Beklagte selbst eingeräumt hat, bereits im Sommer bzw. Herbst 1996 über Kenntnisse verfügt zu haben, die aus ihrer Sicht auf einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung hingedeutet haben und in keiner Weise ersichtlich ist, wieso die von der Beklagten behauptete, vollständige Aufklärung des Kündigungssachverhaltes derart lange Zeit in Anspruch nehmen musste, hat die Beklagte bezüglich dieses Kündigungsvorwurfs die Einhaltung der von § 626 Abs. 2 BGB vorgeschriebenen Frist von 2 Wochen zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung nicht dargelegt. Dazu wäre sie aber verpflichtet gewesen. Wenn die Beklagte meint, dies sei Sache des Klägers, hat sie sich nicht ausreichend sachkundig darüber gemacht, dass sie nach unbestrittener und ständiger Rechtsprechung die Darlegungs- und Beweislast für die kompletten Voraussetzungen des § 626 BGB und damit auch dessen 2. Absatz trägt (BAG Urt. vom 31.03.1993, NZA 1994 S. 409).

Unabhängig von der Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB liegt bezüglich der Beschäftigung des Mitarbeiters S. der Beklagten auf der Privatbaustelle des Klägers auch überhaupt kein Kündigungsgrund vor. Das Gericht ist von der Wahrheit der Behauptung des Klägers überzeugt, dass dieser der Beklagten angekündigt habe, auf Grund seiner Privatbaustelle könne er auf Dauer für die Beklagte nicht Überstunden bis in die späte Nacht leisten, und dass infolge dessen mit dem Geschäftsführer Martin der Beklagten eine Absprache zustandekam, wonach der Kläger zum Ausgleich der geleisteten Überstunden den Mitarbeiter S. der Beklagten auf seiner Privatbaustelle beschäftigen durfte und die betreffenden Stunden des Mitarbeiters S. auf den Lohnabrechnungsunterlagen mit "Baustelle II" gekennzeichnet werden sollten. Wenn die Beklagte dem Kläger vorwirft, dieser habe nicht einmal selbst behauptet, dass sie die Kosten für die Beschäftigung des Mitarbeiters S. auf der Privatbaustelle des Klägers übernehmen sollte, dann hat sie das klägerische Vorbringen in seiner Bedeutung nicht vollständig erfasst. Die Ansicht, der Kläger habe selbst lediglich behaupten wollen, zum Ausgleich von Überstunden auf die Dienste des Beklagtenmitarbeiters S. zurückgreifen zu dürfen und diesen dabei selbst bezahlen zu müssen, ist lebensfremd.

Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Grundlage der Würdigung ist der gesamte Inhalt der Verhandlung, Art, Zusammenhang und Zeitpunkt des Vorbringens, Handlungen, Unterlassungen, ggf. eine Verletzung der Wahrheitspflicht, eine ggf. vorliegende Beweisvereitelung, der persönliche Eindruck von den Prozessbeteiligten und ihren Vertretern einschließlich einer Beweisaufnahme, all dies ggf. auch unter Einbeziehung von Erfahrungssätzen wie der Verkehrsitte oder einschlägigen Handelsgebräuchen (vgl. Thomas-Putzo, 21. Aufl. § 286 ZPO Rnr. 6, Zöller-Greger, 20. Aufl. § 286 ZPO Rnr. 14). Einer Beweisaufnahme bedurfte es zu der oben angegebenen Überzeugungsbildung im Streitfall nicht. Der Kläger hat keine Beweismittel angeboten, die das Zustandekommen der von ihm behaupteten Abrede unmittelbar belegen könnten. Mit den Aussagen der von ihm angebotenen Zeugen K. und M. soll lediglich ein Indizienbeweis für die Verabredung der Beschäftigung des Herrn S. auf seiner privaten Baustelle geführt werden. Dessen bedarf es aber nicht, weil sich, wie noch ausgeführt wird, für das Gericht das Vorliegen einer solchen Abrede bereits ohne die Vernehmung dieser zur Indizienbeweisführung vom Kläger benannten Zeugen ergibt. Die Beklagte hingegen hat die Zeugen S. und K. lediglich zum Beweis dafür angeboten, dass der Kläger "Mitarbeiter" (es handelt sich um eine wahrheitswidrigen Gebrauch des Plurals, gemeint ist nämlich allein der Mitarbeiter S.) auf seinem Bau eingesetzt und dies über die Buchhaltung der Beklagten abgerechnet hat. Dass der Kläger den Mitarbeiter S. auf seiner Privatbaustelle eingesetzt hat, ist ohnehin unstreitig und bedarf deshalb keiner Beweisaufnahme.

Bei der Würdigung dieses Tatsachenkomplexes entsprechend den oben genannten Grundsätzen ist zunächst davon auszugehen, dass der Kläger in der Betreuung seiner privaten Baustelle auf Grund der für die Beklagte teilweise bis in die späte Nacht hinein zu leistenden Überstunden gehindert war. Seinen dahingehenden Sachvortrag hat die Beklagte nicht bestritten. Dieser gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig. Es liegt auch nicht außerhalb der Lebenserfahrung und ist durchaus nicht unüblich, dass Firmen des Baugewerbes Hilfskräfte für Arbeiten an Privatobjekten leitender Mitarbeiter abstellen. Erst recht ist eine solche Vorgehensweise dann nachvollziehbar, wenn dadurch eine über die normale Arbeitszeit hinausgehende Inanspruchnahme der Arbeitskraft eines Niederlassungsleiters sichergestellt werden kann. Es liegt also ein plausibler, nachvollziehbarer Grund für eine solche Abrede vor. Unstreitig hat der Kläger auch mit buchhalterischer Genauigkeit sämtliche vom Mitarbeiter S. der Beklagten auf seiner privaten Baustelle geleisteten Stunden in dessen Stundenabrechnungszetteln aufgezeichnet und diese der Buchhaltung der Beklagten zugeleitet und nochmals in ihrer Gesamtheit am 15.05.1996 den Geschäftsführern der Beklagten zugefaxt, ohne dass dies zu irgendwelchen Beanstandungen geführt hat. Allein dies spricht schon für die Wahrheit des Klägervorbringens. Wenn der Kläger die Beklagte hätte hintergehen und sich durch die Beschäftigung des Mitarbeiters S. einen unberechtigten Vermögensvorteil verschaffen wollen, wie es die Beklagte darstellt, dann hätte er wohl kaum die vom Mitarbeiter S. für ihn privat geleisteten Stunden in den Unterlagen der Lohnbuchhaltung in der vorliegenden Form kenntlich gemacht und diese Aufstellungen auch noch der Geschäftsleitung zugefaxt. Unwahrscheinlich ist es auch, dass der Mitarbeiter S., über einen Zeitraum von mehr als 2 Jahren verteilt, auf der privaten Baustelle des Klägers während seiner normalen Arbeitszeit gearbeitet hätte, ohne die Tatsache zunächst für sich selbst und dann bei seinem Arbeitgeber zu hinterfragen, warum er dafür von der Beklagten und nicht vom Kläger entlohnt wurde. Auch dies spricht dafür, dass die fraglichen Tätigkeiten im Einvernehmen mit der Beklagten erfolgt sind. Wenn die Beklagte vorträgt, sie hätte die Bedeutung des vom Kläger in den Lohnbuchhaltungsunterlagen angebrachten Kennzeichnungsmerkmals "Baustelle II" frühestens am 12.12.1996 erkannt, ist dies angesichts der Tatsache, dass ihr diese Unterlagen ausweislich der auf ihnen befindlichen Faxkennung bereits am 15.05.1995 zur Verfügung standen, in höchstem Maße unglaubwürdig. Die Beklagte hat ausweislich der vorbezeichneten Faxkennung, was den Zeitpunkt des Zugangs betrifft, wahrheitswidrig abweichend vorgetragen, dass sie selbst die Unterlagen im Juni 1996 deshalb angefordert habe, um dem Verdacht nachzugehen, dass der Kläger auf seiner Baustelle unberechtigt betriebliche Arbeitskräfte beschäftige. Nach ihrem eigenen Vorbringen ist also davon auszugehen, dass sie auch vom Inhalt dieser Unterlagen Kenntnis genommen hat. Die Beklagte hat weiterhin, in anderem Zusammenhang, selbst darauf hingewiesen, dass sie keine Baustellen, sondern nur den Handel mit Baustoffen betreibt. Die Geschäftsführung der Beklagten muss also im Mai/Juni 1996 darüber im Bilde gewesen sein, dass der auf den Stundenzetteln vermerkte Einsatz des Mitarbeiters S. auf einer "Baustelle II" nicht zum Betrieb ihres eigenen Geschäfts erfolgte. Dennoch wurde der Kläger deshalb nicht etwa zur Rede gestellt oder angewiesen, derartiges Gebaren künftig zu unterlassen. Hätte die Beklagte ein Interesse daran gehabt, die ihr nach ihren Angaben zu diesem Zeitpunkt unklare Bedeutung des Vermerks "Baustelle II" aufzuklären, hätte sie dies sicherlich unverzüglich getan, zumal dann, wenn ihr Vortrag, sie habe einem gegen den Kläger bestehenden Verdacht nachgehen wollen, der Wahrheit entsprechen würde. Dass sie dies unterlassen hat, lässt unter den gegebenen Umständen und den an eine GmbH-Geschäftsführung anzulegenden, verkehrsüblichen Sorgfaltsmaßstab vorausgesetzt, keinen anderen Schluss zu, als den, dass ihr die Bedeutung des Vermerks bekannt war. Dass sie trotzdem nichts gegen den Kläger unternommen hat, spricht wiederum für die Wahrheit der Behauptung des Klägers, dass die Beschäftigung des Mitarbeiters S. im Einvernehmen der Parteien zum Ausgleich der klägerseitigen Überstunden erfolgen und dessen Tätigkeit in der Stundenabrechnung mit "Baustelle II" ausgewiesen werden sollte. Dafür spricht schließlich auch die Betrachtung des Zusammenhangs des Beklagtenvorbringens und die soeben bereits dargestellte Verletzung der Wahrheitspflicht der Beklagten. Im Zusammenhang betrachtet stellt sich das Beklagtenvorbringen zu diesem Sachverhaltskomplex als ein einziges in sich widersprüchliches "Herumgeeiere" dar: Gewissheit "nach Ausspruch" der Kündigung, "verdichteter Verdacht" "im Laufe" des Herbstes, Bedeutung der Baustelle II "frühestens" am 12.12.1996 bekannt, erste Hinweise bereits "im Juni" 1996. Dabei fällt auf, dass es die Beklagte tunlichst vermeidet, konkrete Zeitpunkte und konkrete Fakten zu benennen. Da insoweit keine Anhaltspunkte für eine lediglich unsorgfältige Prozessführung vorliegen, kann das Gericht aus den zuletztgenannten Umständen nur schließen, dass die Beklagte im vorliegenden Prozess durch Vernebelung des Geschehens eine wahrheitsgemäße Sachverhaltsaufklärung hintertreibt. In diesem Zusammenhang der Würdigung des Beklagtenvortrags auf Wahrheitsgehalt und Vollständigkeit muss auch noch einmal in aller Deutlichkeit darauf hingewiesen werden, dass die von der Beklagten selbst als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 29.04.1997 beigefügten Stundenabrechnungen S. als Sende-Datum des Faxgerätes das Datum des 15.05.1996 tragen. Ihre Behauptung, diese Unterlagen seien ihr im Juni 1996 zugefaxt worden, ist also nicht wahrheitsgemäß erfolgt. Das Gleiche muss für die oben ebenfalls bereits angeführte Behauptung der Beklagten angenommen werden, sie habe die Bedeutung der "Baustelle II" erst am 12.12.1996 erkannt. Ein solches Prozessverhalten verstößt nicht nur gegen § 138 Abs. 1 ZPO, es kann im Einzelfall auch den Vorwurf des (versuchten) Prozessbetruges begründen. Die Gesamtschau der im Streitfall für die Überzeugungsbildung nach § 286 ZPO maßgeblichen Umstände muss danach zu der Annahme führen, dass der Vortrag des Klägers, er sei zum Ausgleich geleisteter Überstünden berechtigt gewesen, den Mitarbeiter S. der Beklagten auf deren Kosten auf seiner privaten Baustelle zu beschäftigen, der Wahrheit entspricht und nicht das gegenteilige Vorbringen der Beklagten.

Auch bezüglich des Vorwurfs der unberechtigten Vornahme von Materialeinkäufen durch den Kläger bei Drittfirmen auf Rechnung der Beklagten in Höhe von netto 4.525,23 DM fehlt es am Nachweis einer Arbeitsvertragspflichtverletzung bzw. gegen das Vermögen der Beklagten gerichteten Straftat des Klägers durch die Beklagte. Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend unter Bezugnahme auf die Aussage der von ihm hierzu vernommenen Zeugin K. angenommen, allerdings ohne auch nur ein Wort darüber zu verlieren, wieso es der Zeugin Glauben geschenkt hat. Eine deshalb ggf. erforderliche erneute Vernehmung der Zeugin in der Berufungsinstanz konnte aber unterbleiben, weil die bei genauer Betrachtungsweise in sich stimmige Zeugenaussage von keiner der Parteien als unwahr gerügt, sondern nur unterschiedlich interpretiert wurde. Die damals in der Buchhaltung der Beklagten tätige Zeugin hat ausgesagt, dass sie sich im Juni 1996 bezüglich eines den Kläger betreffenden Materialkaufs beim Geschäftsführer B. der Beklagten rückversichert habe, ob die Erklärung des Klägers, dass der Materialkauf mit seinen Lohnrestforderungen verrechnet werden dürfe, richtig sei. Herr B. habe ihr darauf gesagt, dass dies in Ordnung geht. Eine Verrechnung mit dem Lohn sei mit ihm besprochen worden. Herr B. habe wörtlich gesagt: "Dies haben wir abgesprochen". Sie sei davon ausgegangen, dass alle weiteren Rechnungen davon erfasst sind. Die Rechnungseingänge seien vom Kläger bestätigt und die gebuchten Eingänge direkt an den Geschäftsführer B. weitergegeben worden. Dieser habe sie wiederum an den Steuerberater weitergeleitet. Weiterhin hat die Zeugin ausgesagt, dass im September 1996 der Lohnanspruch des Klägers trotz der von ihm vorgenommenen Materialeinkäufe noch nicht ausgeschöpft gewesen sei. Diese Aussagen bestätigen den Vortrag des Klägers, dass bezüglich seiner Person zwischen den Parteien eine Abrede bestanden hat, die liquiditätsbedingt 400%ige Lohnkürzung der Monate Januar bis März 1996 durch Materialeinkäufe auf Rechnung der Beklagten auszugleichen. Die Aussage erfasst entgegen der Interpretation der Beklagten auch nicht nur den einen Rechnungsfall, den die Zeugin offensichtlich zum Zweck der eigenen Absicherung zum Anlass für ihre Rückfrage beim Geschäftsführer B. genommen hat. Dies ergibt sich schon daraus, dass sie nach dem Gespräch mit Herrn B. angenommen hat, dass alle weiteren (fraglichen) Rechnungen von dieser Absprache erfasst sind. Es muss davon ausgegangen werden, dass es für diesen Eindruck der Zeugin Anhaltspunkte im Gespräch mit dem Beklagtengeschäftsführer gegeben hat, denn ihr Bestreben war es ganz offensichtlich, für ihre eigene Buchhaltungstätigkeit eine Klarstellung zu erhalten. Dieser Wertung steht auch nicht die Aussage der Zeugin entgegen, der Ausgleich der 400%igen Lohnkürzung der Monate Januar bis März 1996 sei durch 120%-Zahlungen in den nächsten 6 Monaten erfolgt. Dies betraf nicht den Kläger, was sich wiederum aus ihrer Aussage ergibt, der (offene) Lohnanspruch des Klägers sei auch im September trotz der Materialeinkäufe nicht ausgeschöpft gewesen. Auch der Kläger hat in seinem Vortrag darauf hingewiesen, dass die Materialverrechnungsvariante nur seine Person, aber nicht andere Mitarbeiter betroffen habe. Schließlich hat auch die Beklagte trotz mehrfacher Aufforderung des Klägers im vorliegenden Prozess nicht nachvollziehbar dargelegt, dass auch das Gehalt des Klägers in den Monaten April bis September 1996 in Höhe von 120 % gezahlt wurde. Aus den von ihr vorgelegten Lohnabrechnungen ergibt sich dies nicht. Da das Gehalt wegen der zwischen den Parteien bestehenden Provisionsabrede ständigen, auch größeren Schwankungen unterlag, wäre es Sache der Beklagten gewesen, den Provisionsanteil bei den, den fraglichen Zeitraum betreffenden Gehältern herauszurechnen. Dann wäre für sie der Beleg der Wahrheit ihres Vorbringens, die Gehaltszahlungsrückstände seien durch entsprechende Nachzahlungen ausgeglichen worden, ein Leichtes gewesen. Dass sie dies trotz der augenfälligen Hinweise des Klägers unterlassen hat, lässt darauf schließen, dass die Prozessführung auch hier wieder darauf angelegt war, die Wahrheit zu verschleiern. Bemerkenswert ist insoweit wiederum, dass die Beklagte trotz der völlig eindeutigen und inhaltlich von ihr nicht als unwahr gerügten Aussage der Zeugin selbst in der Berufungsinstanz noch bei der Behauptung geblieben ist, die fragliche Abrede habe mit dem Kläger überhaupt nicht bestanden. Bemerkenswert ist weiterhin, dass die Beklagte offensichtlich auch bezüglich des Zeitpunkts der "Kenntniserlangung" des von ihr als kündigungsrelevant dargestellten Sachverhaltes bewusst unwahr vorgetragen hat. Denn nach ihrem Vorbringen hat sich auch insoweit erst im Laufe des Herbstes ein "Verdacht verdichtet", als der Kläger seine private Baustelle mit über die Beklagte bestelltem Baumaterial versorgt hat, obwohl sich aus der Aussage der Zeugin K., an deren Wahrheitsgehalt auf Grund der bereits genannten Umstände kein Zweifel besteht, ergibt, dass der Geschäftsführer B. ihr gegenüber bereits im Juni 1996 bestätigt hat, dass diese Lohnausgleichspraxis im Falle des Klägers in Ordnung geht und die (das vom Kläger bestellte Material betreffenden) gebuchten Rechnungen direkt an den Geschäftsführer B. übersandt wurden. Bemerkenswert für den Wahrheitssinn der Beklagtenprozessführung ist weiterhin die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe auf eine entsprechende Aufforderung der Beklagten vom 11.12.1996, eine Aufstellung der von ihm auf Rechnung der Beklagten bestellten Materialien an diese zu übergeben, nicht reagiert, obwohl der Kläger ausweislich der Datums-Kennung des Telefaxgerätes die verlangten Rechnungskopien am 16.12.1996 augenscheinlich an die Beklagte gefaxt hat. Insgesamt zeigt sich auch bei diesem Sachverhaltskomplex, dass die Beklagte bei ihrer Prozessführung die Vorschrift des § 138 ZPO in erheblicher Weise missachtet. Ihr Vortrag schwankt zwischen unvollständig und bewusst unwahr. Das Gericht erachtet auf Grund dieser Gesamtumstände den betreffenden Kündigungsgrund der Beklagten nicht nur als nicht erwiesen, sondern ist von der Wahrheit der klägerseitigen, durch die Zeugenaussage bestätigten Darstellung überzeugt.

Bezüglich des Vorwurfs der unberechtigten Mitnahme betrieblicher Dokumente fehlt es zum einen an einem nachvollziehbaren Tatsachenvortrag, der Rückschlüsse darauf zulässt, dass dieses Verhalten ohne vorangegangene, vergebliche Abmahnung eine außerordentliche Kündigung begründen kann, zum anderen hat die Beklagte diesen vom Kläger bestrittenen und damit von ihr nachzuweisenden Vorwurf auch nicht in der erforderlichen Art und Weise unter Beweis gestellt. Der von ihr angegebene Zeuge M. soll nach dem Vortrag der Beklagten nämlich nur bekunden können, dass die von der Beklagten genannten Unterlagen seit dem Tage fehlen, seit dem der Kläger den Betrieb verlassen hat. Ohne weitere Anhaltspunkte reicht dieser bloße zeitliche Zusammenhang nicht aus, den erforderlichen Nachweis zu Lasten des Klägers zu führen. Solche Anhaltspunkte hat die Beklagte nicht vorgetragen. Der Zeuge brauchte deshalb auch nicht gehört zu werden.

Bezüglich des in der Berufungsinstanz nachgeschobenen Vorwurfs des Diebstahls von Bitumenkautschuk und Abbindebeschleuniger gilt im Wesentlichen das Gleiche. Die Beklagte schlussfolgert aus dem Umstand der Entgegennahme dieser Materialien durch den Kläger, dieser habe sie entwendet. Konkrete Umstände - wie etwa den Umstand - dass ggf. nur der Kläger Schlüsselgewalt über die abhandengekommenen Gegenstände gehabt hat, sind nicht vorgetragen. Dies war aber erforderlich, um anderweitige Täter auszuschließen.

Abschließend zum Kündigungskomplex und unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Kündigung im Kündigungsschreiben nur mit der vom Kläger erfolgten Mitteilung des Fernbleibens von der Arbeit wegen ausstehener Gehaltszahlungen begründet wurde und unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beklagte in ihrem prozessualen Vorbringen mehr dafür getan hat, die von ihr geltend gemachten Kündigungsgründe zu vernebeln, anstatt entsprechend den Vorgaben von § 138 ZPO, zu deren Aufklärung beizutragen, sei angemerkt, dass bei dem Gericht mit Ausnahme des im Kündigungsschreiben angegebenen Grundes insgesamt der Eindruck im Nachhinein konstruierter Kündigungsgründe besteht.

Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Zahlung des unstreitig noch ausstehenden Novembergehalts in Höhe von 6.541,72 DM brutto. Der Anspruch ergibt sich aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag. Die Höhe des Anspruchs ergibt sich aus der Lohnabrechnung der Beklagten vom 06.12.1996. Die Beklagte kann diesem Anspruch keine eigenen, gegen den Kläger zu richtenden Ansprüche entgegenhalten. Solche bestehen nicht.

Insbesondere kann sie nicht den von ihr ermittelten Nettobetrag (4.525,23 DM) aus den die private Baustelle des Klägers betreffenden Materialrechnungen mit dem Novembernettolohn des Klägers (3.229,37 DM) verrechnen. Dies deshalb nicht, weil wie oben bereits ausgeführt, zwischen den Parteien verabredet wurde, dass der Kläger die in den Monaten Januar bis März 1996 um 40 % verminderte Lohnzahlung der Beklagten durch die betreffenden Materialbezüge auf Kosten der Beklagten ausgleichen konnte. Dies hat der Kläger auch getan und den die von der Beklagten geschuldete Gehaltssumme aus seinen Materialbestellungen überschießenden Betrag von 159,81 DM an die Beklagte überwiesen. Die Beklagte kann hiergegen auch nicht einwenden, sie habe die den Kläger betreffenden Gehaltsrückstände in den Monaten April bis September 1996 bereits durch jeweilige 120%-Gehaltszahlungen ausgeglichen. Die Darlegung und der Beweis der Umstände, aus denen sich die Erfüllung einer Schuld (§ 362 BGB) ergibt, ist Sache des Schuldners. Im Streitfall fehlt es schon an einer nachvollziehbaren Darlegung der von der Beklagten behaupteten Erfüllungshandlungen. Auf Grund der ebenfalls bereits im Rahmen des Kündigungskomplexes erfolgten näheren Begründung, auf die Bezug genommen wird, geht das Gericht davon aus, dass die Beklagte ihre Gehaltszahlungsrückstände beim Kläger nicht durch entsprechende Nachzahlungen ausgeglichen und insoweit unwahr vorgetragen hat.

Daraus ergibt sich zugleich, dass der mit der Widerklage zum Ausgleich der vermeintlich unberechtigten Materialbestellungen des Klägers verfolgte weitergehende Zahlungsanspruch der Beklagten, den diese in der Berufungsinstanz mit 1.295,86 DM beziffert hat, ebenfalls nicht besteht.

Die Beklagte hat auch keinen Anspruch auf die ebenfalls im Wege der Widerklage geltend gemachte Erstattung der ihr für die Beschäftigung des Mitarbeiters S. auf der Privatbaustelle des Klägers angefallenen Lohnkosten in Höhe von 3.240,00 DM (180 Stunden x 18,00 DM). Das Arbeitsgericht hat die Berechtigung eines solchen Anspruchs der Beklagten unterstellt, ohne auch nur ansatzweise den diesem Anspruch zugrundeliegenden Sachverhalt zu würdigen oder eine rechtliche Prüfung vorzunehmen. Die Vorgehensweise des Arbeitsgerichts bei der Feststellung, die Handlungsweise des Klägers, den Mitarbeiter S. auf seiner Privatbaustelle zu beschäftigen, stelle eine schuldhafte Arbeitspflichtverletzung dar, dies sei unstreitig, ist rechtsfehlerhaft. Zum einen können nur Tatsachen, nicht aber Rechtsansichten von den Parteien unstreitig gestellt werden. Zum anderen steht dies in Widerspruch zum Tatbestand des mit den vorliegenden Berufungen angegriffenen arbeitsgerichtlichen Urteils. Dort ist der diesen Sachverhaltskomplex betreffende Tatsachenstoff dem streitigen Parteivorbringen zugeordnet. Die Feststellung des Arbeitsgerichts, die Beklagte könne vom Kläger Ersatz der für die Beschäftigung des Mitarbeiters S. von der Beklagten aufgewendeten Lohnkosten in Höhe von 3.240,00 DM verlangen, ist auch im Ergebnis falsch, da diese Beschäftigung zwischen den Parteien zum Ausgleich der vom Kläger für die Beklagte geleisteten Überstunden vereinbart war, was die Beklagte in diesem Rechtsstreit wahrheitswidrig abgestritten hat. Insoweit wird auf die bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung bereits erfolgte dementsprechende Würdigung Bezug genommen.

Das vom Kläger geltend gemachte Gehalt für Dezember 1996 konnte ihm allerdings nur in Höhe von 4.300,17 DM, abzüglich für die Zeit vom 19.12. - 27.12.1996 gezahlten Krankengeldes in Höhe von 1.179,54 DM zugesprochen werden.

Dem Grunde nach ergibt sich dieser Anspruch des Klägers bis einschließlich 16.12.1996 aus § 611 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag. Ob der Kläger am 17.12. und 18.12.1996 gearbeitet hat, ist streitig. Einer Klärung dieser Frage bedarf es aber deshalb nicht, weil der Kläger auch nach dem Vorbringen der Beklagten, er habe bereits am 17.12. und 18. 12.1996 nicht mehr gearbeitet und für die Folgezeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.01.1997 einen Anspruch auf Zahlung seines Verdienstes hat.

Dieser Zahlungsanspruch ergibt sich für den 17.12. und 18.12.1996 aus § 324 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag. Nach dieser Vorschrift behält diejenige Partei eines gegenseitigen Vertrages den Anspruch auf die Gegenleistung, deren eigene Leistung aus einem Umstand unmöglich wird, den der andere Vertragsteil zu vertreten hat. Macht ein Arbeitnehmer von einem Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung Gebrauch, dann ist die davon betroffene Arbeitszeit abgelaufen, eine Nachholung zu dem geschuldeten Zeitpunkt ist unmöglich (ErfK/Preis § 615 BGB Rnr. 4). Wenn das Zurückbehaltungsrecht vom Arbeitnehmer zu Recht ausgeübt und seine Ausübung vom Arbeitgeber schuldhaft veranlasst wurde, dann behält er deshalb nach § 324 Abs. 1 BGB den Lohnanspruch, solange die Rechtmäßigkeit der Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes andauert. § 324 BGB beruht auf dem allgemeinen Gedanken, dass niemand Rechte daraus herleiten kann, dass er durch ein Verhalten, für dessen Folgen er nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit einzustehen hat, dem anderen Teil die Erbringung seiner Leistung unmöglich gemacht hat (vgl. MK-Emmerich 3. Aufl, § 324 Rnr. 2 m. w. N.). Dem Arbeitnehmer ist die Erbringung von Arbeitsleistungen ohne die hierfür geschuldete Vergütung in regelmäßiger Form zu erhalten, nicht zumutbar. Dem entspricht die Möglichkeit der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes an der Arbeitsleistung. Diese Möglichkeit ist für den Arbeitnehmer vielfach erheblich effektiver als die Lohnrückstände im Klageweg geltend zu machen. Bei Rechtskraft einer solchen Entscheidung ist ein Zahlungstitel oft durch endgültige Zahlungsunfähigkeit der betroffenen Arbeitgeber nicht mehr das Papier wert, auf dem er steht. Die rechtlich zulässige und praktisch sinnvolle Möglichkeit der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts würde entwertet, wenn der Arbeitnehmer die hierüber geschaffene Möglichkeit, die Auszahlung von Lohnrückständen durchzusetzen, nach dem Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn" sogleich mit dem Verlust der den Zeitraum des Zurückbehaltungsrechtes betreffenden Lohnansprüche bezahlen müsste. Dann würde nämlich kein wirtschaftlich denkender Arbeitnehmer diesen Weg beschreiten. Vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellte Rechte müssen auch in der Praxis ausübbar sein. Auch dies ist bei der Anwendung von Normen, hier § 324 Abs. 1 BGB, zu berücksichtigen.

Der vom BAG zu diesem Problemkreis beschrittene Lösungsweg über eine Anwendung der §§ 615, 294 ff BGB überzeugt nicht. Das BAG lässt es in seinem Urteil vom 07.06.1973 (AP Nr. 28 zu § 615 BGB) zur Annahme eines auf diese Vorschriften gestützten Vergütungsanspruches ausreichen, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Arbeitsleistung dem Arbeitgeber gegenüber seine ernstliche Bereitschaft zur Arbeitsleistung für den Fall des Wegfalls des Leistungshindernisses (welches sein Zurückbehaltungsrecht begründet) anzeigt. Vorab stellt es jedoch fest, dass es durch die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes im Grundsatz an der von § 297 BGB vorausgesetzten Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers fehle. Nach § 297 BGB muss die Leistungsbereitschaft aber im Zeitpunkt der Fälligkeit der Arbeitsleistung und nicht zum Zeitpunkt des Wegfalls der Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechtes vorliegen. Die Diskrepanz zwischen Zurückbehaltungsrecht und nach § 297 BGB erforderlicher Leistungsbereitschaft ist nach Auffassung des Gerichts ein nicht überwindbarer Hinderungsgrund für eine rechtsdogmatisch saubere Lösung dieser Fallgestaltungen über §§ 615, 294 ff BGB. In seinem Urteil vom 21.05.1981 (NJW 1982 S. 121, 122) hat das BAG ohne nähere Auseinandersetzung mit den Vorschriften der §§ 293 ff. BGB dann ausgeführt, die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes enthalte eine "zulässige Einschränkung der Arbeitsbereitschaft", die den Annahmeverzug nicht beende. Allerdings handelt es sich dabei um eine rein ergebnisorientierte Schöpfung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, der weder im einschlägigen § 297 ZPO noch sonst gesetzlich erwähnt ist. Darüber hinaus geben §§ 615, 294 ff BGB auch keine befriedigende Antwort auf die Frage nach der Lösung derartiger Fälle, wenn ein wörtliches Angebot im Sinne des oben angeführten BAG-Urteils vom 07.06.1973 zur Begründung des Annahmeverzugs ausscheidet, weil die Voraussetzungen des § 295 BGB, unter denen ein solches genügt, nicht vorliegen, weil der Arbeitgeber die Arbeitsleistungen annehmen will und auch die erforderlichen Handlungen zur Bewirkung der Arbeitsleistung erbringt. Dann hilft nämlich auch nicht § 298 BGB, der ebenfalls ein Angebot im Sinne der §§ 294, 295 BGB voraussetzt, weil nämlich dann nur ein tatsächliches Angebot in Betracht kommt, ein solches aber schon deshalb nicht möglich ist, weil es mit der Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes nicht vereinbar ist.

Für den Zeitraum der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 19.12. bis 27.12.1996 ergibt sich der Lohnzahlungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 324 Abs. 1 BGB.

Die Anwendung von § 615 BGB scheidet bei dieser Fallgestaltung neben den oben bereits angeführten Gründen auch deshalb aus, weil der Arbeitnehmer auf Grund der Erkrankung nicht leistungsfähig ist (vgl. ErfK/Preis § 615 Rnr. 51). Der Annahmeverzug wird bei Erkrankung des Arbeitnehmers als Ursache der Arbeitsverhinderung beseitigt. In den Fällen der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes wird die Arbeitsunfähigkeit dadurch aber nicht monokausal mit der Folge, dass ohne weiteres ein Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht (vgl. ErfK/Dörner § 3 EntgeltfortzG Rnr. 40). Der Entgeltfortzahlungsanspruch setzt nämlich seinerseits voraus, dass die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für die Arbeitsverhinderung ist (vgl. ErfK a. a. O. Rnr. 28 m. w. N.). Auch nach § 324 Abs. 1 BGB im oben dargestellten Verständnis muss die vom Arbeitgeber zu vertretende Ausübung des Zurückbehaltungsrechts die Ursache dafür sein, dass die Erbringung der Arbeitsleistung unmöglich wird. Wenn jedoch dem Gesetzeszweck des § 324 BGB, dass niemand Rechte daraus herleiten kann, dass er durch ein Verhalten, für dessen Folgen er nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit einzustehen hat, dem anderen Teil die Erbringung seiner Leistung unmöglich gemacht hat, Rechnung getragen werden soll, dann kann der Umstand, dass neben der vom Arbeitgeber wegen Nichtzahlung des Arbeitsentgelts zu vertretenden Ausübung des Zurückbehaltungsrechts auch noch eine unverschuldete Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers kausal für die Unmöglichkeit seiner Arbeitsleistung ist, nicht dazu führen, dass der Arbeitnehmer aus dem Grunde des zufälligen Zusammentreffens dieser beiden Ursachen deshalb seinen Lohnanspruch für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit nun weder aus § 324 Abs. 1 BGB noch aus § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz behält, weil beide Anspruchsgrundlagen eine monokausale, ihren spezifischen Regelungsbereich betreffende, Ursache für die Arbeitsverhinderung voraussetzen. In solchen Fällen der zufälligen Ursachenüberlagerung ist § 324 Abs. 1 BGB deshalb die einschlägige Anspruchsgrundlage, weil sie eine Ausprägung des der Einzelfallgerechtigkeit dienenden Grundsatzes von Treu und Glauben darstellt und so auch dem Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung Rechnung getragen werden kann.

Im Streitfall ist der Anspruch des Klägers für den Zeitraum vom 19.12. - 27.12.1996 auch nicht deshalb eingeschränkt, weil die Beklagte am 19.12.1996 dem Kläger über den Restbetrag des Novemberlohns eine Scheck übersandt hat und deshalb die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts an der Arbeitsleistung rechtsmissbräuchlich und die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung in der Folgezeit vom Kläger selbst zu vertreten gewesen wäre. Mit der bloßen Scheckübergabe hat die Beklagte den Restlohnanspruch des Klägers nämlich nicht im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB erfüllt. Die Annahme eines Schecks erfolgt in der Regel nur erfüllungshalber (§ 364 Abs. 1 BGB). Erfüllung tritt beim Scheck ein, wenn er bar ausgezahlt wird oder die bezogene Bank den Scheck einlöst und zwar mit endgültiger Belastung des Schuldnerkontos (vgl. MK-Heinrichs 3. Aufl., § 362 BGB Rnr. 20 m. w. N.). Unstreitig hat die Beklagte den Scheck am 20.12.1996 aber bereits wieder gesperrt, so daß es zu keiner Einlösung gekommen ist. Sodann hat sie andauernd die Zahlung verweigert.

Für die Zeit vom 28.12.1996 bis 31.01.1997 ergibt sich der Anspruch auf Lohnzahlung auf Grund der am 16.12.1996 bis zur Erledigung der Zahlung des Novemberlohns angekündigten, umgesetzten und nach wie vor fortbestehenden Zurückbehaltung der Arbeitskraft des Klägers ebenfalls wieder aus § 324 Abs. 1 BGB und trotz der am 19.12.1996 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung nicht aus §§ 615, 294 ff. BGB. Insofern wird auf die oben zum Zeitraum 17.12. und 18.12.1996 angeführte Begründung Bezug genommen.

Der Vergütungsanspruch besteht allerdings nicht in der vom Kläger geltend gemachten Höhe. Unstreitig sind die feststehenden Gehaltsbestandteile (2.400,00 DM Grundgehalt, 1.512,00 DM Betriebsleiterprämie, 345,13 DM Kfz-Nutzungspauschale und 52,00 DM vermögenswirksame Leistungen). Als unstreitig gilt gemäß § 138 Abs. 2 und 3 ZPO auch die 8%ige Erhöhung des Grundgehaltes um 192,00 DM. Auf Befragen des Gerichts in der Berufungsverhandlung erklärte der Beklagtengeschäftsführer B. zu der vom Kläger mit Wirkung des Jahres 1994 behaupteten Gehaltserhöhung, keine Stellungnahme abgeben zu können und sich dazu erst informieren zu müssen. In Erinnerung waren ihm allerdings Gehaltserhöhungen. Ausweislich seiner Angaben bezog sich sein weiterer Informationsbedarf auf die Frage, ob auch der Kläger davon betroffen war. Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Dies ist insoweit nicht geschehen. Da die Frage der Gehaltserhöhung schon in der ersten Instanz umstritten war, hätte sich die Beklagte zum Termin der Berufungsverhandlung entsprechend präparieren müssen. Gemäß § 138 Abs. 3 ZPO sind Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten ist so zu verstehen, dass auch die Möglichkeit der Richtigkeit der klägerseits behauptete Gehaltserhöhung nicht auszuschließen ist. Insofern muss angenommen werden, dass diese Tatsache von der Beklagten nach der Abgabe der entsprechenden Erklärungen ihres Geschäftsführers in der Berufungsverhandlung nicht mehr ausdrücklich, dass heißt ohne wenn und aber bestritten ist. Zeitgleiche oder zeitlich nachfolgende gegenläufige übrige Erklärungen der Beklagten liegen nicht vor. Die zeitlich vor der Berufungsverhandlung liegende Behauptung der Beklagten, das Gehalt des Klägers sei keinesfalls erhöht worden, ist durch die insoweit abgeänderte Stellungnahme in der Berufungsverhandlung überholt. Dem Kläger würden danach für den Monat Dezember 4.501,13 DM zustehen. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen bis einschließlich 18.12.1996 die Möglichkeit hatte, seinen auch zum Privatgebrauch freigegebene Dienstwagen zu nutzen. Da die monatliche Nutzungspauschale 345,13 DM beträgt, hat er nur Anspruch auf die anteilmäßig auf die Zeit vom 19.12. - 31.12.1996 entfallende Nutzungspauschale. Dieser Anteil beträgt 345,13 ./. 31 Tage x 13 Tage = 144,73 DM. Der feststehende Vergütungsanspruch des Klägers für den Monat Dezember 1996 beträgt somit 4.300,17 DM (2.400,00 DM + 192,00 DM + 1.512,00 DM + 52,00 DM + 144,73 DM). Soweit der Kläger seinen darüber hinausgehenden Anspruch damit begründet, dass an ihn auch bezogen auf die 6 Vormonate die durchschnittlich für den Dezember zu erwartende Provision zu zahlen ist, kann dem nicht gefolgt werden. Der Kläger hat eine zwischen den Parteien bestehende Provisionsabrede in nachvollziehbarer Art und Weise nicht dargelegt und das Gericht völlig im Unklaren darüber gelassen, wie sein Provisionsanspruch entsteht, wie er fällig wird und wie er sich errechnet bzw. zusammensetzt. Er hat einfach nur auf die in den Vormonaten gezahlten Provisionen der Beklagten verwiesen. Auch § 287 ZPO setzt den Vortrag der Umstände voraus, die für eine einigermaßen abgesicherte Schätzung erforderlich sind. Selbst bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gilt in Bezug auf Provisionen das Entgeltausfallprinzip nicht uneingeschränkt. Bei Provisionen und auf das Ergebnis abstellenden Vergütungen ist nicht nur die Schwankungsbreite zu berücksichtigen, sondern auch die Tatsache, dass für sie besondere Fälligkeits- und Stornierungsvorschriften gelten. Angemessene Ergebnisse können nur dann erzielt werden, wenn Vergleichszahlen aus dem Vorjahr unter Einschluss der Steigerung oder Minderung des laufenden Jahres zugrundegelegt werden (ErfK/Dörner § 4 EntgeltfortzG Rnr. 42). Auch an solchen Anhaltspunkten fehlt es im Streitfall. Der Kläger hat noch nicht einmal die Provisionsabrechnungen der Beklagten aus den Vergleichsmonaten Dezember und Januar des Vorjahres vorgelegt. Diese wären für eine Schätzung schon allein deshalb erforderlich gewesen, weil auf Grund nachlassender Bautätigkeit in den Wintermonaten auch die Umsätze des Baustoffhandels der Beklagten rückläufig sein dürften. Von dem dem Kläger zustehenden Betrag von 4.300,17 DM ist, wie von ihm beantragt, das in der Zeit vom 19.12. - 27.12.1996 an ihn gezahlte Krankengeld in Höhe von 1.179,54 DM abzusetzen.

Für die Zeit vom 01.01. bis 31.01.1997 ist dem Kläger ein Vergütungsanspruch von 4.501,13 DM zuzusprechen. Aus den oben genannten Gründen bleibt ein Provisionsanspruch außer Betracht. Die Kfz-Nutzungspauschale ist wegen des Entzugs des Kfz vollständig anzusetzen.

Die vom Kläger für die Monate November, Dezember 1996 und Januar 1997 geltend gemachten Vergütungsnachzahlungsansprüche sind in der ausgeurteilten Höhe, so wie vom Kläger beantragt, ab dem 24.03.1997 mit 4 % zu verzinsen. Das Arbeitsgericht hat in Bezug auf den Kläger hierüber zwar eine Entscheidung tenoriert, die erforderliche Begründung aber rechtsfehlerhaft in den Entscheidungsgründen seines Urteils unterlassen. Tatsächlich hätte es aber zu einer eingehenden Begründung allen Anlass gehabt, wie aus der nachfolgenden Würdigung folgt. Der Anspruch ergibt sich für die Monate November und Dezember 1996 aus § 291 in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach hat der Schuldner eine Geldschuld mit 4 % seit dem Eintritt der Rechtshängigkeit zu verzinsen. Bezüglich des November- und Dezembergehalts ist die Rechtshängigkeit schon mit Zustellung der entsprechenden Klageerweiterung am 24.01.1997 eingetreten (§§ 261 Abs. 2, 253 Abs. 1 ZPO). Bezüglich des Monats Januar ergibt sich der geltend gemachte Zinsanspruch nicht aus § 291 Satz 1 in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB. Mit Schriftsatz vom 20.03.1997 hat der Kläger die Klage bezüglich der Vergütung für Januar 1997 erweitert und Zinsen ab dem 31.01.1997 geltend gemacht. Dieser Schriftsatz ist bei Gericht am 24.03.1997 eingegangen. In der Verhandlung des Arbeitsgerichts, auf die sein Urteil erging, hat der Kläger ohne ersichtliche Gründe bezüglich des offenen Gehalts dann 4 % Zinsen seit dem 24.03.1997 beantragt. Es spricht deshalb einiges dafür, dass er auf einen entsprechenden gerichtlichen Hinweis nur noch die sogenannten Prozesszinsen geltend machen wollte. Tatsächlich aber kann der Kläger mit Wirkung vom 24.03.1997 deshalb keine Prozesszinsen geltend machen, weil hierfür die Voraussetzungen fehlen. Anknüpfungspunkt ist zum einen der Zeitpunkt der Zustellung und nicht der Einreichung der Klage bzw. des entsprechenden klageerweiternden Schriftsatzes. Dies musste auch für das Arbeitsgericht auf Grund der eindeutigen Gesetzeslage (§§ 261 Abs. 2, 253 Abs. 1 ZPO) klar erkennbar sein. Zum anderen ist ein Zustellungszeitpunkt, der die Klageerweiterung betrifft, überhaupt nicht feststellbar. Der die Klageerweiterung enthaltende Schriftsatz des Klägers vom 20.03.1997 wurde nämlich trotz entgegenstehender gesetzlicher Bestimmung überhaupt nicht zugestellt, sondern nur formlos übersandt, wie sich aus Bl. 34 Rückseite der Akte befindlichen Verfügung der sachbearbeitenden Richterin ergibt. Der Kläger hat gleichwohl für das eingeklagte Januargehalt einen Zinsanspruch in Höhe von 4 % seit dem 24.03.1997. Da im Streitfall davon auszugehen ist, dass die monatliche Bruttovergütung jeweils am Monatsende nachträglich zu zahlen und damit zu diesem Zeitpunkt fällig war (§§ 611, 614, 271 BGB), befand sich die Beklagte mit Wirkung vom 01.02.1997 mit der Zahlung auch ohne Mahnung schuldhaft in Verzug (§§ 284 Abs. 2 Satz 1, 285 BGB). Während des Verzugs ist eine Geldschuld mit 4 % zu verzinsen (§ 288 Abs. 1 Satz 1 BGB), andererseits hat der Kläger den Zinsanspruch erst mit Wirkung vom 24.03.1997 geltend gemacht.

Die Widerklage der Beklagten hat aus den im Zusammenhang mit den Zahlungsansprüchen des Klägers bereits erwähnten Gründen keinen Erfolg. Der von der Beklagten am 26.01.1999, also nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz war nicht zu berücksichtigen, weil der von der Beklagten beantragte Schriftsatznachlass nicht gewährt wurde. Ein Schriftsatznachlass kommt nicht in Betracht, wenn in der (Berufungs)verhandlung weder neues Parteivorbringen noch neue rechtliche Gesichtspunkte vorgelegen haben, zu denen der anderen Partei noch eine Stellungnahmefrist einzuräumen gewesen wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 ZPO und gibt das Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens wieder.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen, ob und auf Grund welcher Anspruchsgrundlagen der Arbeitnehmer, der in rechtlich zulässiger Weise von seinem Recht auf Zurückbehaltung der Arbeitsleistung Gebrauch macht, für diesen Zeitraum seine arbeitsvertragliche Vergütung beanspruchen kann.
-----------------------------------------------------
Die von uns erfassten Urteile wurden oft anders formatiert als das Original. Dies bedeutet, daß Absätze eingefügt und Hervorhebungen durch fett-/kursiv-/&farbig-machen sowie Unterstreichungen vorgenommen wurden. Dies soll verdeutlichen, aber keinesfalls natürlich den Sinn verändern.Wenn Sie vorsichtshalber zusätzlich die Originalversion sehen möchten, hier ist der Link zur Quelle (kein Link? Dann ist dieser Link nicht in unserer DB gespeichert, z.B. weil das Urteil vor Frühjahr 2009 gespeichert worden ist).
       URTEILE GESETZE/VO KOMMENTARE VIDEOS ÜBER UNS IMPRESSUM