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Text des Beschlusses
1 Verg 3/08;
Verkündet am: 
 25.09.2008
OLG Oberlandesgericht
 

Naumburg
Rechtskräftig: unbekannt!
Positive Kenntnis von Vergaberechtsverstoß liegt vor, wenn unzureichender Informationsgehalt für Bieter ohne Weiteres erkennbar ist und dieser sein Angebot erstellt, ohne eigenen Bedenken gegen ein zu hohes Gewicht des Preiskriteriums weiter nachzugehen
Leitsatz des Gerichts:
1. Positive Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß i.S.v. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB liegt bereits vor, wenn der unzureichende Informationsgehalt der in den Verdingungsunterlagen mitgeteilten Gewichtung von Zuschlagskriterien für den Bieter ohne Weiteres erkennbar ist und dieser sein Angebot erstellt, ohne eigenen Bedenken z. Bsp. gegen ein zu hohes Gewicht des Preiskriteriums weiter nachzugehen.

Soweit ein Bieter bei „Ca.“-Angaben zu den Produktabmessungen in der Leistungsbeschreibung die Angabe von Toleranzgrenzen vermisst, weil er für die Erstellung seines eigenen Angebotes auf eine eigenmächtige Definition zurückgreifen und damit den Ausschluss seines Angebots besorgen muss, liegt ein möglicher Vergabeverstoß aus seiner Sicht auf der Hand und begründet eine Rügeobliegenheit.

2. Nach Aufhebung eines Offenen Verfahrens mit der Begründung, dass ausschließlich unvollständige bzw. von den Verdingungsunterlagen abweichende und daher nach § 25 Nr. 1 VOB/A auszuschließende Angebote eingegangen waren, kann der Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren ohne (erneute) Vergabebekanntmachung auch unter Einbeziehung weiterer Unternehmen als der Bieter des vorangegangenen Offenen Verfahrens durchführen (§ 3a Nr. 6 lit. b) VOB/A). Für die Zulässigkeit seiner Wahl der Vergabeart ist es unerheblich, ob er sich von Anfang rechtlich darüber im Klaren war, auf welche Rechtsnorm er diese Wahl stützen kann.

3. Die Vorschriften des § 22 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VOB/A – Bieteröffentlichkeit des Angebotseröffnungstermins – sowie des § 24 Nr. 3 VOB/A – Verbot von Vertragsverhandlungen nach Ablauf der Angebotsfrist – gelten im Verhandlungsverfahren nicht.

4. Werden bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote nicht alle bekannt gemachten Zuschlagskriterien berücksichtigt und findet trotz Bekanntmachung eines Punktesystems eine vollständige Punktberechnung für die Angebote nicht statt, so verstößt die Wertung gegen §§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Sätze 2 und 3 sowie 25a Nr. 1 VOB/A.

5. Die subjektiven Rechte eines Bieters i.S.v. § 97 Abs. 7 GWB sind bereits dann verletzt, wenn eine Verschlechterung seiner Zuschlagschancen nicht ausgeschlossen werden kann.

5.1. Ein Bieter hat zwar im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbewertung nach einem Punktesystem keinen Anspruch auf den richtigen Punktwert; er ist regelmäßig durch eine ihn übergehende Vergabeentscheidung nicht selbst betroffen, wenn die Auswahl des Zuschlagsaspiranten im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, weil der Wertungsvorgang grundsätzlich nur der Auswahl eines Angebotes als wirtschaftlichstes Angebot dient und die nachfolgende Platzierung unerheblich ist.

5.2. Ist jedoch nicht ersichtlich, wie eine nachvollziehbare Wertung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien ohne vorherige Bekanntgabe von Unterkriterien bzw. ohne Verlangen der Abgabe von Erklärungen der Bieter bzw. Fremdnachweisen über aussagekräftige Umstände hätte erfolgen sollen, und kommt deshalb als geeignete und zugleich verhältnismäßige Maßnahme zur Beseitigung der Rechtsverletzung zum Nachteil des Bieters lediglich die Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe in Betracht, so ist eine Verbesserung der Zuschlagschancen des Bieters regelmäßig nicht auszuschließen.

6. Im Beschwerdeverfahren ist eine von der Kostenentscheidung in der Hauptsache getrennte Kostenentscheidung für das Verfahren auf Anordnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO zulässig und jedenfalls dann geboten, wenn der Antrag eines Beteiligten im Eilrechtsschutz abgewiesen wird, sein Antrag in der Hauptsache aber (teilweise) Erfolg hat.
In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)
betreffend die u.a. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 4. Mai 2007 (S86) ausgeschriebene Vergabe des Bauauftrags „…, Umbau und Sanierung des Gebäudes D.-Platz als Forschungs- und Verfügungsgebäude, Baubereich II: Laboreinrichtungen/dezentrale Medienversorgung“,
Verfahrensbeteiligte:
1. …
Bieterin, Antragstellerin und Beschwerdeführerin,
- Verfahrensbevollmächtigte: …
2. …
Vergabestelle, Antragsgegner und Beschwerdegegner zu 1),
- Verfahrensbevollmächtigte: …
3. …
Bieterin, Beigeladene und Beschwerdegegnerin zu 2),
- Verfahrensbevollmächtigter: …

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann, Grimm und Prof. Dr. Gruber auf die mündliche Verhandlung vom 28. August 2008 beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 15. April 2008, 1 VK LVwA 02/08, hinsichtlich der Entscheidung in der Hauptsache einschließlich zugehöriger Nebenentscheidungen (Ziffern 1) bis 3) des Entscheidungsausspruchs) aufgehoben.

Unter Zurückweisung des Nachprüfungsantrages im Übrigen wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch den Antragsgegner in ihren subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB dadurch verletzt worden ist, dass die Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote (4. Wertungsstufe) nicht entsprechend der bekannt gemachten Zuschlagskriterien erfolgt ist.

Die darüber hinausgehende sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Die im Hinblick auf Ziffer 5) des Beschlusstenors vom 15. April 2008 weiteren Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer haben die Antragstellerin einerseits und der Antragsgegner und die Beigeladene als Gesamtschuldner andererseits je zur Hälfte zu tragen. Die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer werden auf 3.671,85 EUR festgesetzt. Eine Kostenerstattung der weiteren außergerichtlichen Auslagen der Beteiligten findet nicht statt.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin vorab die Kosten des Verfahrens auf Anordnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels einschließlich der für die Rechtsverteidigung in diesem Verfahren notwendigen außergerichtlichen Auslagen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen. Die weiteren Kosten des Beschwerdeverfahrens haben alle drei Beteiligten jeweils zu einem Drittel zu tragen; eine Erstattung der weiteren außergerichtlichen Auslagen findet nicht statt.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 110.000 € festgesetzt.


Gründe


I.


Der Antragsgegner, ein Eigenbetrieb des Landes Sachsen-Anhalt u.a. zur Planung und Durchführung von Hochbaumaßnahmen, schrieb im Mai 2007 den oben genannten Auftrag zur Lieferung und Montage von Laboreinrichtungen und dezentraler Medienversorgung für chemische und physikalische Labore EU-weit im Offenen Verfahren auf der Grundlage der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) - Ausgabe 2006 - zur Vergabe aus. Der Auftrag ist Bestandteil eines umfangreicheren Bauvorhabens. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. Hierzu enthielten die Verdingungsunterlagen, dort die Anlage „Gewichtung der Wertungskriterien“ zur Aufforderung zur Angebotsabgabe, folgende Informationen:

1. Preis (Wertungssumme einschl. evtl. Wartungskosten)70 %
wobei das Angebot mit der niedrigsten Wertungssumme 10 Pkt. und Angebote mit dem Zweifachen dieses Betrages bzw. höheren Wertungssummen 0 Pkt., die anderen Angebote Pkt. entsprechend linearer Interpolation erhalten sollten;

2. Technischer Wert (Produktangaben) 20 %
wobei Produktangebote, wie im LV, 10 Pkt., bessere Produkte 12 Pkt. und Produkte, die die Mindestanforderungen erfüllen, 8 Pkt. erhalten sollen; die berücksichtigten Leistungspositionen sind im Formular an der hierfür vorgesehenen Stelle nicht aufgeführt;

3. Vertragsbedingungen (für Nebenangebote) 5 %
in der Abstufung 12 Pkt. für bessere Vertragsbedingungen, 10 Pkt. für gleichwertige Vertragsbedingungen und 8 Pkt. bei Einhaltung der Mindestanforderungen;

4. Folgekosten (für Nebenangebote) 5 %
in gleicher Abstufung ohne nähere Erläuterung.

Das Offene Verfahren wurde im Oktober 2007 mit der Begründung aufgehoben, dass kein einziges wertungsfähiges Angebot vorläge; der Antragsgegner habe alle eingegangenen Angebote wegen Unvollständigkeit bzw. wegen unzulässiger Änderungen der Verdingungsunterlagen ausschließen müssen. Hierüber sowie über die Neuausschreibung des Auftrags im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne (erneute) Vergabebekanntmachung wurden die Bieter des Offenen Verfahrens, darunter die Antragstellerin, zeitnah informiert.

Anfang November 2007 versandte der Antragsgegner eine Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren mit einer unveränderten Leistungsbeschreibung und unveränderten Zuschlagskriterien u.a. an die Antragstellerin. Die Verdingungsunterlagen wurden nicht nur den Bietern des vorangegangenen Offenen Verfahrens übersandt, sondern auch weiteren Unternehmen, deren Interesse an einem derartigen Auftrag aus einer Beteiligung an einer parallelen Ausschreibung für den Baubereich IV desselben Bauvorhabens vermutet wurde, darunter der Beigeladenen. Von den zehn aufgeforderten Unternehmen reichten fünf Unternehmen je ein Hauptangebot, die Beigeladene darüber hinaus fünf Nebenangebote ein.

Nach Durchführung der Angebotswertung beabsichtigte der Antragsgegner, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen zu erteilen. Der Vergabevermerk enthält hierzu vor allem eine Berechnung der Punktzahlen für das Kriterium „Preis“. Hinsichtlich des „Technischen Wertes“ sind für das Hauptangebot der Beigeladenen 8 Pkt. und für dasjenige der Antragstellerin 0 Pkt. (!) verzeichnet; die „Folgekosten“ und „Vertragsbedingungen“ sind offensichtlich nach den Platzziffern 1 und 2, mithin jeweils zugunsten der Beigeladenen, bewertet worden. Der verbalen Bewertung der Angebote durch den Berater des Antragsgegners in seiner Vergabeempfehlung ist zu entnehmen, dass der Berater den Produkten beider Angebote jeweils eine hohe, wohl überdurchschnittliche Qualität beimaß, ohne dass erkennbar ist, worauf diese Wertung gestützt wird außer auf die Bezeichnung der Produktreihen. Über die beabsichtigte Zuschlagserteilung informierte sie die Bieter, darunter die Antragstellerin, mit abgehender Post am 12. Februar 2008.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 15. Februar 2008 „rein vorsorglich“ die Intransparenz des Ablaufs des Verhandlungsverfahrens sowie insbesondere, dass die Submission der Angebote nicht bieteröffentlich erfolgt sei, weiter, dass die von der Beigeladenen angebotenen Abzüge einschließlich Unterbauten nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entsprächen sowie dass die Wertung der Angebote „hinsichtlich der genannten Wertungskriterien“ vergaberechtswidrig sei. Sie forderte den Antragsgegner zur Wiederholung der Wertung auf und kündigte für den Fall der Nichtabhilfe die Einreichung eines Nachprüfungsantrages an. Der Antragsgegner half diesen Rügen nicht ab.

Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2008 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass der Antragsgegner verpflichtet werden möge, das Verhandlungsverfahren zu wiederholen. Im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens hat sie nach teilweiser Einsicht in die Vergabeakten weitere Rügen erhoben bzw. das Vorbringen zu den ursprünglichen Rügen ergänzt.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss vom 15. April 2008 teilweise wegen Nichterfüllung der Rügeobliegenheit verworfen und im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen.

Gegen diese ihr am 21. April 2008 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 30. April 2008 erhobene und am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihr Begehren nach Wiederholung des Verhandlungsverfahrens zunächst weiter verfolgte.

Die Antragstellerin ist u.a. der Meinung, dass der Antragsgegner die Beigeladene nicht habe am Verhandlungsverfahren beteiligen dürfen. Die VOB/A schütze in Situationen, in denen die Aufhebung der ursprünglichen Ausschreibung auf fehlerhafte Verdingungsunterlagen zurückzuführen sei, wie hier, diejenigen Bieter, die sich am ersten Vergabeverfahren beteiligt hätten, so dass nur der eingeschränkte Bieterkreis des § 3a Nr. 6 lit. a) VOB/A zur Angebotsabgabe hätte aufgefordert werden dürfen. Die Erweiterung dieses Kreises um die Beigeladene habe die Zuschlagschancen u.a. der Antragstellerin verringert.

Die Antragstellerin meint weiter, dass die Angebotseröffnung auch im Verhandlungsverfahren bieteröffentlich durchzuführen sei, was hier jedenfalls unterlassen worden ist. Die Niederschrift der Angebotseröffnung habe von zwei Mitarbeitern des Antragsgegners unterzeichnet werden müssen, nicht nur vom Verhandlungsleiter. Die Antragstellerin bezweifelt zudem die ordnungsgemäße Kennzeichnung der Angebote, insbesondere sei in der Kürze der im Eröffnungsprotokoll dokumentierten Zeit eine vollständige Angebotskennzeichnung nicht möglich gewesen.

Die Antragstellerin beanstandet die Leistungsbeschreibung des Antragsgegners, die in mehreren Leistungspositionen „ca.“-Maße aufführe, als nicht hinreichend bestimmt. Sie meint, dass sie mit dieser Rüge nicht präkludiert sei, weil der Antragsgegner auch in der Wertungsphase der Ausschreibung die zulässigen Toleranzen für die Abmessungen der Schränke und Abzüge nicht festgelegt und präzisiert habe; letzteres habe sie erst im Rahmen ihrer Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erkannt.

Sie vertritt weiter die Ansicht, dass dem Antragsgegner nach dem Eingang der Angebote der Bieter weitere Verhandlungen im Hinblick auf das Nachverhandlungsverbot des § 24 VOB/A versagt seien; hiergegen habe der Antragsgegner durch eine Gesprächsrunde mit der Beigeladenen verstoßen.
Schließlich rügt die Antragstellerin die Angebotswertung hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Angebote als vergaberechtswidrig. Insoweit habe der Antragsgegner schon bei Bekanntgabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien keine ausreichende Transparenz geschaffen. Jedenfalls aber habe er die bekannt gemachten Kriterien nicht angewandt.

Der Antragsgegner habe angesichts der Ausschreibung der Leistungen mit der Option des Abschlusses eines vierjährigen Wartungsvertrages auf die Einbeziehung der Wartungskosten in die Wertung nicht verzichten dürfen. Diese Folgekosten fielen zudem unabhängig davon an, ob der Wartungsvertrag mit einem Bieter dieses Verfahrens oder im Rahmen einer separaten Auftragsvergabe geschlossen werde. Eine Bewertung der Wartungskosten sei bisher nicht ersichtlich. Für die Wertung des „Technischen Wertes“ fehle es an einer Erkennbarkeit der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen. Selbst bei gleichbleibender Punktebewertung hinsichtlich des Preises und jeweils identischer Bewertung der Vertragsbedingungen der Hauptangebote beider Bieter eröffneten die Kriterien „Technischer Wert“ und „Folgekosten“ ein ausreichendes Differenzierungspotenzial, welches bei vergaberechtskonformer Bewertung geeignet sei, eine Änderung der Bieterreihenfolge zu bewirken.
Die Antragstellerin hatte zugleich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens beantragt. Der Senat hatte diesen Antrag nach Anhörung des Antragsgegners und der Beigeladenen und unter Berücksichtigung der von diesen Beteiligten jeweils erhobenen Einwendungen gegen die Begründetheit des Antrags mit Beschluss vom 13. Mai 2008 abgewiesen und zur Begründung im Einzelnen ausgeführt, dass die Mehrzahl der erhobenen Rügen nach vorläufiger Bewertung unzulässig bzw. offensichtlich unbegründet seien. Soweit eine der Rügen, diejenige der unvollständigen Anwendung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote, nach dem Inhalt des Vergabevermerks nicht offensichtlich unbegründet sei, fehle es jedoch an einer Aussicht auf Verbesserung der eigenen Zuschlagschancen der Antragstellerin, so dass ausnahmsweise das Interesse der Allgemeinheit an einem schnellen Abschluss des Vergabeverfahrens das Interesse der Antragstellerin an effektivem Rechtsschutz überwiege. Darauf hin erteilte der Antragsgegner am 16. Mai 2008 den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 15. April 2008 aufzuheben und

festzustellen, dass sie vom Antragsgegner in ihren subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der Vorschriften der VOB/A im Vergabeverfahren verletzt worden sei.

Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen jeweils übereinstimmend,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie verteidigen im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und schließen sich den vorläufigen Rechtsansichten des Senats im Beschluss vom 13. Mai 2008 an.

Der Antragsgegner verweist darauf, dass im Rahmen der Angebotswertung die Wartungskosten jeweils berücksichtigt worden seien, jedoch nicht im Rahmen des Kriteriums „Folgekosten“, sondern – wie vorab bekannt gemacht – im Rahmen des Kriteriums „Preis“. Das Kriterium „Technischer Wert“ beziehe sich auf die fachtechnische Bewertung der Einzelprodukte. Diese Bewertung sei lediglich verbal erfolgt; bei zutreffender Bewertung hätten die Angebote der Beigeladenen und der Antragstellerin insoweit je mit der Höchstpunktzahl bewertet werden müssen, was wegen eines Versehens nicht erfolgt sei. Das Kriterium „Folgekosten“ sei auf die voraussichtliche Lebensdauer, den Erhaltungsaufwand und insbesondere auf die Betriebskosten der Produkte gerichtet gewesen. Auch insoweit seien beide Angebote gleichwertig.

Schließlich ergäbe sich auch kein Unterschied hinsichtlich der „Vertragsbedingungen“, weil beide erstplatzierte Angebote Hauptangebote seien und daher jeweils 10 Pkt. erreicht hätten. In der Gesamtbewertung hätte auch bei zutreffender Punktberechnung der niedrigere Angebotspreis des Hauptangebots der Beigeladenen den Ausschlag gegeben.

Der Senat hat am 28. August 2008 einen Termin der mündlichen Verhandlung durchgeführt. Im Termin hat der Senat vor allem Einzelheiten der Durchführung der Wirtschaftlichkeitsbewertung beim Antragsgegner weiter aufgeklärt. Die Antragstellerin hat zudem Gelegenheit erhalten, die äußere Kennzeichnung des Angebots der Beigeladenen in Augenschein zu nehmen. Wegen des weiteren Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der Sitzung vom selben Tage Bezug genommen.

II.


Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; sie hat in der Sache im erkannten Umfange auch Erfolg.

Die Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen; dass ein Teil der von der Antragstellerin erhobenen Rügen wegen eingetretener Präklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht mehr Gegenstand der Nachprüfung sein dürfen und andere Rügen unbegründet sind. Im Ergebnis der weiteren Sachaufklärung durch den Senat ist jedoch festzustellen, dass der Antragsgegner bei der Durchführung der Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote die von ihm bekannt gegebenen Zuschlagskriterien nicht vollständig angewandt hat.

1. Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig. Es wurde frist- und formgerecht (§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB) beim zuständigen Gericht (§ 116 Abs. 3 S. 1 GWB) eingelegt. Die auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 bis 100, 102, 107 Abs. 1, 108 GWB) liegen vor. Hiergegen sind von den Beteiligten auch keine Einwendungen erhoben worden.

2. Der Senat verbleibt bei seiner im Beschluss vom 13. Mai 2008 bereits geäußerten Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nur teilweise zulässig ist. Die Antragstellerin ist antragsbefugt, sie ist jedoch mit den Rügen der mangelnden Transparenz der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung in der Angebotsphase sowie einer unzureichenden Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung wegen der Verwendung von „Ca.“-Maßen nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert. Die weiteren Rügen im Nachprüfungsantrag sind zulässig, insbesondere schadet die Bezeichnung als „rein vorsorgliche“ Rüge nicht, weil das Verlangen nach Abhilfe und die Konsequenzen einer Nichtabhilfe im Rügeschreiben vom 15. Februar 2008 hinreichend deutlich zu Tage treten.

Auch die Konkretisierung der nicht präkludierten Rügen im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens ist zulässig.

2.1. Die Antragstellerin ist mit Schreiben vom 1. November 2007 zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren aufgefordert worden; dieser Aufforderung waren die Verdingungsunterlagen beigefügt, deren Transparenz und Bestimmtheit sie nun rügt. Zugleich mit der Befassung der Antragstellerin mit dem Inhalt der Verdingungsunterlagen während ihrer eigenen Angebotserstellung wurden ihr alle tatsächliche Umstände, aus denen sie die vorgenannten Vergaberechtsverstöße des Antragsgegners herleitet, bekannt. Sie hat hierzu die Leistungsbeschreibung einschließlich der nunmehr gerügten Positionen sowie das Bewertungs- und Punktesystem zur Kenntnis genommen.

2.2. Zur gleichen Zeit lag auch eine positive Kenntnis i.S.v. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB vor, insbesondere hat die Antragstellerin auch die neben der Kenntnis der tatsächlichen Umstände notwendige zumindest laienhafte rechtliche Bewertung als mögliche Vergabeverstöße vorgenommen oder sich dieser aufdrängenden Erkenntnis mutwillig verschlossen.

a) Der z.T. unzureichende Informationsgehalt der mitgeteilten Gewichtung der Zuschlagskriterien war ohne rechtliche Beratung ohne Weiteres zu erkennen. So bedarf es keiner juristischen Kenntnisse, um zu bemerken, dass Unterkriterien für die Bewertung der Folgekosten sowie Leistungspositionen für diejenigen Produkte, deren technischer Wert für die Wirtschaftlichkeitsbewertung maßgeblich sein sollten, nicht mitgeteilt werden. Ebenso liegt auf der Hand, dass für die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes der Preis eine herausgehobene Bedeutung haben wird. Nicht nur, dass ihm schon numerisch ein Gewicht von 70 % zugewiesen war, sondern nach dem Inhalt der oben zitierten Anlage bestand u.U. für beide aufgeführten 5 %-Kriterien ein Differenzierungspotenzial nur bei Einreichung von Nebenangeboten, nicht aber bei Hauptangeboten. Die Antragstellerin hat ein Nebenangebot nicht erstellt. Schließlich ergibt sich aus der mitgeteilten Gewichtung weiter, dass das Differenzierungspotenzial zwischen LV-konformen Hauptangeboten allenfalls vier Punkte (Punktspanne 8 bis 12 Punkte), bei der Gesamtpunktvergabe (also x 20) allenfalls achtzig Punkte von maximal erreichbaren 1.080 Punkten ausmacht und mithin selten ausschlaggebend für die Bieterreihenfolge sein wird.

Für die Bewertung einer bekannt gegebenen Gewichtung der Zuschlagskriterien als nicht ausreichend aussagekräftig kommt es nur darauf an, ob der Bieter sich aufgrund der gegebenen Informationen im Stande sieht, ein wettbewerbsfähiges Angebot zu erstellen, oder nicht. Es ist regelmäßig – so auch hier – ohne rechtliche Beratung möglich und zumutbar zu entscheiden, ob an Hand der mitgeteilten Zuschlagskriterien und Unterkriterien sowie ihres Verhältnisses zueinander erkennbar wird, worauf es dem Auftraggeber ankommt.

Gleiches gilt für die Bewertung, ob die vorgenommenen Einstufungen für die Punkteverteilung für einen branchen- und fachkundigen Bieter, an den sich die Verdingungsunterlagen wenden, eindeutig verständlich sind oder nicht. Der Senat verkennt nicht, dass insoweit die Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung hilfreich sein mag, notwendig ist sie nicht, denn der Maßstab der Verständlichkeit ist kein juristischer, sondern eben der Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters. Die Notwendigkeit einer rechtlichen Beratung ergibt sich regelmäßig, so auch hier, nach dem Erkennen des vermeintlichen Vergabeverstoßes. Dann sind die Erfolgsaussichten einer entsprechenden Rüge, ggfs. die zu fordernden Abhilfemaßnahmen und das weitere Vorgehen unter Berücksichtigung der rechtlichen Rahmenbedingungen zu prüfen; hierfür wird dem Bieter die Rügefrist zugebilligt.

b) Entsprechendes gilt für die Rüge des Inhalts der Leistungsbeschreibung als unbestimmt. Es war dem Leistungsverzeichnis ohne Weiteres zu entnehmen, dass es „Ca.“-Angaben zu den Abmessungen beispielsweise der Arbeitsflächen unter den Abzügen enthielt, ohne zugleich Beschränkungen für die Abweichungen oder Toleranzen zu definieren. Die Angabe von „Ca.“-Maßen ist generell besser geeignet, die Leistungsbeschreibung tatsächlich produkt- und herstellerneutral zu formulieren. Auch aus Sicht der Vergabestelle kann es u.U. zweckmäßig, ggfs. sogar notwendig sein, Beschränkungen der Abweichungen vom „Leitmaß“ anzugeben. Zum Teil mögen sich hier solche Beschränkungen etwa aus den Abmessungen der Räumlichkeiten, für die die Schränke und Unterbauten der Abzüge bestimmt waren, ergeben haben. Soweit ein Bieter jedoch die Angabe absoluter Toleranzgrenzen zu den Abmessungen vermisst, weil er sonst für die Erstellung seines Angebotes auf eine eigenmächtige Definition zurückgreifen und damit den Ausschluss seines Angebots besorgen muss, liegt ein möglicher Vergabeverstoß aus seiner Sicht auf der Hand und begründet eine Rügeobliegenheit, der innerhalb der gesetzlichen Rügefrist, also unverzüglich, zu entsprechen ist. Eine rechtliche Beratung ist für das Erkennen des vermeintlichen Vergabeverstoßes nicht erforderlich.

2.3. Die Antragstellerin hat die vorgenannten Rügen erstmals in dem ab Mitte Februar 2008 laufenden Nachprüfungsverfahren erhoben. Die zwischen der Kenntniserlangung im November 2007 und dem Zugang der Rüge beim Antragsgegner im Februar 2008 liegende erhebliche Zeitdauer überschreitet die als „unverzüglich“ definierte Rügefrist bei Weitem.

3. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist weitgehend unbegründet.
3.1. Die Wahl der Vergabeart „Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung“ unter Einbeziehung weiterer Unternehmen als derjenigen, die als Bieter des vorangegangenen Offenen Verfahrens aufgetreten sind, ist vergaberechtlich zulässig gewesen.

Objektiv hat der Antragsteller ein Verhandlungsverfahren nach § 3a Nr. 6 lit. b) VOB/A gewählt; objektiv lagen die Voraussetzungen hierfür auch vor. Das vorangegangene Offene Verfahren war aufgehoben worden mit der Begründung, dass ausschließlich unvollständige bzw. von den Verdingungsunterlagen abweichende und daher nach § 25 Nr. 1 VOB/A auszuschließende Angebote eingegangen waren.

Den Aufhebungsgrund des § 26 Nr. 1 lit. a) VOB/A muss die Antragstellerin als zutreffend gelten lassen, denn sie hat nach ihrer Information hierüber keine Rüge gegen die Aufhebung erhoben. Der Antragsgegner verfolgt mit dem jetzigen Verhandlungsverfahren den identischen Beschaffungsvorgang weiter, welcher Gegenstand des Offenen Verfahrens war, d.h. die Verdingungsunterlagen haben keine grundlegende Änderung erfahren. Er hat sich bewusst entschieden, den Wettbewerb dadurch zu erweitern, dass er das Verhandlungsverfahren nicht auf die Bieter des vorangegangenen Offenen Verfahrens beschränkt hat. Für die Zulässigkeit seiner Wahl der Vergabeart ist es unerheblich, ob er sich von Anfang rechtlich darüber im Klaren war, auf welche Rechtsnorm er diese Wahl zulässigerweise stützen kann. Das interne Schreiben vom 8. Oktober 2007 spricht allerdings auch dafür, dass ihm die vorgenannte Vorschrift bekannt war. Die nationale Vorschrift stellt eine unmittelbare Umsetzung von Art. 31 Nr. 1 lit. a) VKR dar.

Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin war der Antragsgegner nicht verpflichtet, das Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung auf die Teilnahme nur diejenigen für geeignet befundenen Bieter des Offenen Verfahrens zu beschränken.

Die Voraussetzungen für eine Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Vergabebekanntmachung nach § 3a Nr. 6 lit. a) VOB/A lagen nicht vor, weil keiner der Bieter des vorangegangenen Offenen Verfahrens daran hätte beteiligt werden dürfen. Die Vorschrift ist in EU-rechtskonformer Auslegung dahin zu ergänzen, dass eine Beschränkung der Teilnehmer des Verhandlungsverfahrens nur zulässig ist, wenn bei Rückgriff auf alle Bieter, die im vorangegangenen Offenen Verfahren ein vollständiges und rechtzeitiges Angebot abgegeben haben und als geeignet angesehen worden sind, ein ausreichender Wettbewerb gewährleistet wäre. Die Vorschrift des § 3a Nr. 6 lit. a) VOB/A stellt eine textlich unvollständige Umsetzung von Art. 30 lit. a) Abs. 2 VKR dar (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Beschluss v. 3. April 2007, Verg 2/07 = VergabeR 2007, 517). Da keines der Angebote im Offenen Verfahren den formalen Voraussetzungen entsprochen hatte und mithin keiner der Bieter als Teilnehmer für ein Verhandlungsverfahren nach § 3a Nr. 6 lit. a) VOB/A in Betracht kam, fehlte dem Antragsgegner diese Option.

Selbst wenn der Antragsgegner jedoch auf das Verhandlungsverfahren nach § 3a Nr. 6 lit. a) VOB/A mit begrenzter Teilnehmerzahl hätte zugreifen dürfen, so hätte es grundsätzlich allein seiner Dispositionsbefugnis unterlegen, mehr oder weniger Wettbewerb durch die Festlegung des Teilnehmerfeldes entweder nach lit. b) oder nach lit. a) der genannten Vorschrift zu organisieren. Dieses Ermessen wäre lediglich durch die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, insbesondere durch den Wettbewerbsgrundsatz begrenzt gewesen. Die Wahl eines Verfahrens mit mehr Wettbewerb ist danach vergaberechtlich eher wünschenswert und keinesfalls rechtswidrig. Die Antragstellerin hat kein subjektives Recht auf Schutz vor Konkurrenz in einem fairen wettbewerblichen Verfahren.
Soweit die Antragstellerin rügt, dass sie über die Beteiligung zusätzlicher Bieter im Verhandlungsverfahren nicht informiert war, ist nicht ersichtlich, inwieweit hierdurch ihre Chancen für die Auftragserteilung beeinträchtigt sein könnten. Denn unabhängig von der Frage, ob eine Pflicht zur Unterrichtung aller Teilnehmer hierüber trotz fehlender ausdrücklicher Regelung besteht oder nicht, wäre hierdurch die Teilnahme der Beigeladenen am Verhandlungsverfahren nicht zu vermeiden gewesen. Der Antragstellerin wäre allenfalls die Option eröffnet worden, aus Sorge vor zu großer Konkurrenz von der Abgabe eines Angebots abzusehen. Damit hätte sie sich jedoch selbst ihrer Zuschlagschancen begeben.

3.2. Der Antragsgegner hat das Verhandlungsverfahren hinreichend transparent und fair durchgeführt.

a) In der Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren, dort unter Ziffer 5.4., hat der Antragsgegner bekannt gemacht, dass er nicht beabsichtigt, das Verhandlungsverfahren in verschiedenen Phasen der schrittweisen Begrenzung der Angebotsanzahl abzuwickeln. Damit war ihm eine Verhandlung mit einem sog. bevorzugten Bieter und vor allem ein schrittweiser Ausschluss einzelner Angebote verwehrt; er hat sich an die gleichzeitige Wertung der Angebote aller Bieter gebunden. Für die Bieter beinhaltete diese Bestimmung vor allem den Hinweis, dass u.U. eine Nachbesserung der Angebote in diversen Verhandlungsrunden nicht mehr möglich ist. Diese selbst gesetzte Ablaufregelung hat der Antragsgegner auch eingehalten. Alle Angebote blieben in der Wertung und sind Anfang Februar 2008 gleichzeitig geprüft und bewertet worden. Der Vergabevermerk enthält dem gemäß auch einen Vergleich aller fünf Hauptangebote. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist aus der Ankündigung jedoch nicht abzuleiten, dass der Antragsgegner keinerlei Verhandlungen mit einzelnen Bietern hätte führen dürfen. Es ist gerade Merkmal des Verhandlungsverfahrens, dass über den Inhalt des künftigen Vertrags, über Leistungen und Gegenleistungen noch Verhandlungsgespräche stattfinden und dass das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A für das Verhandlungsverfahren nicht gilt. Der Antragsgegner hat sich an einen „Abschluss“ der Verhandlungen auch nicht selbst gebunden, etwa durch eine entsprechende Erklärung während des laufenden Vergabeverfahrens. Führt er Verhandlungen mit einem Bieter, wie hier mit der Beigeladenen, ergibt sich unter den hier vorliegenden Voraussetzungen daraus kein Anspruch der Antragstellerin auf ein Verhandlungsgespräch.

b) Ebenso unbegründet ist die Rüge der Antragstellerin, dass der Antragsgegner pflichtwidrig unterlassen habe, den Angebotseröffnungstermin im Verhandlungsverfahren bieteröffentlich durchzuführen. Die Vorschrift des § 22 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VOB/A gilt nicht im Verhandlungsverfahren. Anders als im Offenen und im Nicht offenen Verfahren haben die Bieter im Verhandlungsverfahren grundsätzlich die Möglichkeit, den Inhalt ihres Angebotes nach der Angebotseröffnung zu verändern. Um im Verhandlungsverfahren in gleicher Weise einen Geheimwettbewerb, wie in den anderen wettbewerblichen Verfahren, zu gewährleisten, ist es daher unabdingbar, dass zumindest die Angebotsinhalte einschließlich der Angebotspreise vor den beteiligten Bietern wechselseitig geheim gehalten werden. Inwieweit es der öffentliche Auftraggeber für zweckmäßig erachtet, den Bietern zumindest die Namen der anderen Bieter und die Zahl der Nebenangebote mitzuteilen, obliegt seinem Ermessen. Hier hat der Antragsgegner eine solche Information der Bieter in den Verdingungsunterlagen nicht angekündigt, so dass er sie auch nicht etwa wegen einer Selbstbindung an die zuvor bekannt gemachten Verfahrensregeln erteilen musste.

c) Die Angebotseröffnung ist nicht zu beanstanden. Nach § 22 Nr. 4 Abs. 2 VOB/A genügt die Unterzeichnung der Niederschrift durch den Verhandlungsleiter; weitere neben dem Verhandlungsleiter anwesende Personen, so auch weitere Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers, sind berechtigt, nicht aber verpflichtet zur Unterzeichnung. Im Übrigen ergibt sich aus dem als Anlage 3 zum Schriftsatz vom 20. März 2008 im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eingereichten Submissionsterminsplan, dass neben dem Verhandlungsleiter K. als Schriftführerin Frau R. anwesend war, so dass dem von der Antragstellerin geforderten Vier-Augen-Prinzip jedenfalls hier Rechnung getragen worden ist. Die vorliegenden fünf Angebote weisen in ihrer Gesamtheit eine Stanzung aller ihrer Bestandteile auf, wobei bei einigen Aktenordnern erkennbar ist, dass die Stanzung nicht „in einem Zuge“, sondern nur mit zwei oder drei Ansätzen gelungen ist. Der Antragstellerin ist im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Gelegenheit eingeräumt worden, sich von der ordnungsgemäßen Kennzeichnung des Angebots der Beigeladenen ein eigenes Bild zu verschaffen. Nach eigener Anschauung der Kennzeichnung geben auch die zeitlichen Erwägungen der Antragstellerin dem Senat keinen Anlass für Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Angebotseröffnung und –kennzeichnung.

3.3. Der Antragsgegner hat die formelle Wertung der Angebote entsprechend der bekannt gegebenen Anforderungen durchgeführt. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist zunächst auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 13. Mai 2008 zu verweisen. Hiergegen hat die Antragstellerin lediglich eine Einwendung im Zusammenhang mit der Prüfung der Übereinstimmung der eingegangenen Angebote mit dem vorgegebenen Leistungsverzeichnis erhoben; diese Einwendung ist jedoch unbegründet. Der Antragsgegner hat letztlich kein Angebot wegen einer Überschreitung des Toleranzbereichs für die Abmessungen der angebotenen Produkte ausgeschlossen und mithin alle Hauptangebote, auch dasjenige der Beigeladenen, als ausschreibungskonform bewertet. Dies ist nicht zu beanstanden. Angesichts der fehlenden Bekanntgabe von Beschränkungen der Abmessungen und fehlender Angaben zu Abweichungstoleranzen wäre es vergaberechtlich eher bedenklich gewesen, wenn der Antragsgegner nachträglich solche für die Bieter in der Angebotserstellungsphase nicht erkennbaren Beschränkungen definiert hätte und hierauf einen Ausschluss des Angebots hätte stützen wollen.

4. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in Gestalt des Feststellungsantrages nach zwischenzeitlicher Beendigung des Vergabeverfahrens durch Erteilung des Zuschlags ist jedoch begründet, soweit mit ihm die Durchführung der Wirtschaftlichkeitsbewertung durch den Antragsgegner gerügt wird. Hierdurch ist die Antragstellerin in ihren subjektiven Rechten i.S.v. § 97 Abs. 7 GWB verletzt worden. Es ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass sich bei vergaberechtskonformer Verhaltensweise des Antragsgegners die Zuschlagschancen der Antragstellerin verbessert hätten; weitere Feststellungen zu einem etwaigen Schaden der Antragstellerin sind im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht erforderlich.

4.1. Die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote durch den Antragsgegner verstößt gegen §§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Sätze 2 und 3, 25a Nr. 1 VOB/A. Der Antragsgegner hat bei seiner Wertungsentscheidung nicht alle bekannt gemachten Zuschlagskriterien berücksichtigt.

Bereits nach dem Inhalt des Vergabevermerks war die Wirtschaftlichkeitsprüfung des Antragsgegners im Wesentlichen auf eine Bewertung der Angebotssummen in zwei Varianten – ohne Berücksichtigung der Option zum Abschluss eines vierjährigen Wartungsvertrages sowie unter Einbeziehung der Kosten der Wartung in vier Jahren – beschränkt, d.h. dass die Vergabeentscheidung des Antragsgegners letztlich allein auf das Preiskriterium gestützt wurde.

Inwieweit die drei nicht preislichen Zuschlagskriterien überhaupt in die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots einbezogen worden sind, kann offen bleiben. Der Vergabeempfehlung ist zwar eine verbale Bewertung der Qualität der von der Antragstellerin und der Beigeladenen angebotenen Produktreihen als jeweils sehr hoch und die Identität der Vertragsbedingungen zu entnehmen.

Jedenfalls fehlt es aber insoweit an einer Nachvollziehbarkeit der nicht preislichen Bewertungen und insbesondere auch an einer Punkteberechnung entsprechend des den Bietern mitgeteilten Punktesystems und der bekannt gegebenen Gewichtung der Zuschlagskriterien.

Die unzureichende Berücksichtigung der nicht preislichen Wirtschaftlichkeitskriterien hat sich im Rahmen der Sachaufklärung durch den Senat im Termin der mündlichen Verhandlung bestätigt: Letztlich konnten schon bei isolierter Bewertung weder der Antragsgegner noch dessen Berater überhaupt angeben, auf welche nachvollziehbaren tatsächlichen Umstände sich die Bewertung des „Technischen Wertes“ der angebotenen Produkte in den einzelnen Hauptangeboten bzw. die prognostische Bewertung der „Folgekosten“ stützen sollte und worauf die angeblich vorgenommene Bewertung bezogen worden ist. Die technischen Eigenschaften der jeweils angebotene Produkte im Hinblick auf ihre Lebensdauer oder ihre Funktionalität waren gar nicht bekannt, entsprechende Erklärungen hierzu waren von den Bietern nicht verlangt worden. Die Betriebskosten bei Nutzung der angebotenen Produkte als ein Teilaspekt der „Folgekosten“ waren gar nicht ermittelbar aus den vorhandenen Angaben.

Hinzu kommt, dass im Termin der mündlichen Verhandlung z.T. sogar ein nicht einheitliches Verständnis der Zuschlagskriterien zwischen dem Antragsgegner und seinem Berater zu Tage getreten ist, so z. Bsp. hinsichtlich der Unterkriterien der beiden Kriterien „Technischer Wert“ und „Folgekosten“.

4.2. Eine ordnungsgemäße Bewertung des „Technischen Werts“ und der „Folgekosten“ der Hauptangebote der Beigeladenen und der Antragstellerin war dem Antragsgegner objektiv gar nicht möglich.

Für eine Bewertung des „Technischen Wertes“ wäre erforderlich gewesen, dass der Antragsgegner bereits während der Angebotsphase für die Bieter erkennbar werden lässt, auf welche Produkte oder Produktgruppen es ihm insoweit ankommt. Für die Bewertung können nur solche Leistungspositionen herangezogen werden, die lediglich Mindestanforderungen an technische Produkteigenschaften enthalten, so dass ein im „Technischen Wert“ abweichendes Produkt zulässigerweise angeboten werden kann und die vorgegebene Punktebewertung mit Differenzierungen zwischen Mindestanforderungen, durchschnittlichen Anforderungen und überdurchschnittlichen Eigenschaften überhaupt anwendbar wird. Ob solche Leistungspositionen formuliert sind und ob, falls zutreffend, alle diese Positionen oder ggfs. nur ausgewählte Einzelpositionen bewertet werden sollten, erschließt sich aus den Verdingungsunterlagen nicht ohne Weiteres. Eine Nachholung dieser Produktauswahl während der Angebotswertung kommt nicht mehr in Betracht, weil diese Informationen für die Angebotserstellung der Bieter von Bedeutung waren und nachträglich nicht mehr ausgeschlossen werden kann, dass ein Bieter in Kenntnis dieser zusätzlichen Informationen über die Grundlagen der Bewertung des „Technischen Wertes“ sein Angebot in veränderter Form erstellt hätte.

Hinsichtlich der „Folgekosten“ fehlt es an einer Angabe nachvollziehbarer Unterkriterien sowie u.U. an der Festlegung eines Zeitraumes, für den die Prognose der Folgekosten wertungsrelevant sein soll, sowie an der Aufforderung zur Erklärung über aussagekräftige Umstände.

4.3. Die Antragstellerin ist durch die fehlerhafte Durchführung der Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote auch selbst betroffen; es ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass ihre Zuschlagschancen bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise des Antragsgegners größer gewesen wären.
a) Eine Verletzung subjektiver Rechte der Antragstellerin liegt dabei noch nicht in der Ermittlung unzutreffender Punktzahlen jeweils für die Hauptangebote der Antragstellerin und der Beigeladenen.

Ein Bieter hat keinen Anspruch auf den richtigen Punktwert, sondern lediglich auf eine Vergabeentscheidung, die unter Beachtung der rechtlichen Vorgaben und insbesondere der bekannt gemachten Gewichtung der Zuschlagskriterien und frei von Wertungen, die willkürliche Ergebnisse ermöglichen, in einem rechtsförmigen Wertungsprozess ergeht. Er wäre zudem auch durch eine Vergabeentscheidung, die im Ergebnis, d.h. bei der Auswahl des Zuschlagsaspiranten, nicht zu beanstanden ist, nicht betroffen, weil der Wertungsvorgang nur der Auswahl eines Angebotes als wirtschaftlichstes Angebot dient; die nachfolgende Platzierung ist regelmäßig, so auch hier, unerheblich. Wäre hier also eine Wiederholung der Wirtschaftlichkeitsbewertung in der Weise möglich gewesen, dass die o.g. Voraussetzungen erfüllt werden, so wäre die Rüge der Antragstellerin unbegründet gewesen. Denn der Antragsgegner hat im Nachprüfungsverfahren zutreffend dargelegt, dass die Punktbewertung des Kriteriums „Preis“ zu einem Punktabstand zwischen den Hauptangeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen in Höhe von 194 Punkten führt. Dabei hat er die ausgeschriebene Option des Abschlusses eines vierjährigen Wartungsvertrages bei der Ermittlung des Bruttoangebotspreises zu Recht berücksichtigt, auch wenn er sich zwischenzeitlich, d.h. nach Angebotseingang, entschlossen hat, diese Option nicht in Anspruch zu nehmen. Er bleibt insoweit gebunden an seine Bekanntmachung, wonach der Preis dieser Option zumindest in die preisliche Bewertung der Angebote einfließen soll. Den vorgenannten „Vorsprung“ des Hauptangebotes der Beigeladenen hätte die Antragstellerin durch die Bewertung der anderen, nicht preislichen Wirtschaftlichkeitskriterien nicht aufholen können. Hinsichtlich der „Vertragsbedingungen“ hätten die Hauptangebote der Antragstellerin und der Beigeladenen jeweils 10 Wertungspunkte, d.h. unter Berücksichtigung der Gewichtung insgesamt 50 Punkte erhalten müssen; eine Punktdifferenz zugunsten der Antragstellerin hätte es keinesfalls gegeben. Aus den beiden verbleibenden Kriterien „Technischer Wert“ und „Folgekosten“ sind selbst theoretisch allenfalls 100 Punkte Differenz zu erzielen, nämlich maximal 80 Punkte beim erstgenannten Kriterium (4 Punkte Differenz <12 statt 8 Punkte> x 20) und 20 Punkte beim letztgenannten Kriterium (4 Punkte Differenz <12 Punkte statt 8 Punkte> x 5).

b) Nach den Feststellungen des Senats kam eine bloße Wiederholung der Wirtschaftlichkeitsbewertung jedoch als Maßnahme zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nicht in Betracht. Der Antragsgegner hat nämlich nicht nur die Wertung zweier bekannt gemachter, nicht preislicher Wirtschaftlichkeitskriterien unterlassen, sondern es ist darüber hinaus auch nicht ersichtlich, wie eine nachvollziehbare Wertung dieser beiden Kriterien ohne vorherige Bekanntgabe von Unterkriterien bzw. ohne Verlangen der Abgabe von Erklärungen über aussagekräftige Umstände hätte erfolgen sollen. Als geeignete und zugleich verhältnismäßige Maßnahme zur Beseitigung der Rechtsverletzung zum Nachteil der Antragstellerin wäre damit lediglich die Wiederholung des Vergabeverfahrens ab dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe in Betracht gekommen. In diesem Falle hätten sich die Zuschlagschancen der Antragstellerin u.U. verbessern können, z. Bsp. indem sich der preisliche Abstand der Hauptangebote der Antragstellerin und der Beigeladenen verringert und zugleich ein Vorteil der Antragstellerin im Bereich des „Technischen Wertes“ ihrer Produkte und / oder der „Folgekosten“ besteht.

c) Die bloße Möglichkeit einer Verbesserung der Zuschlagschance genügt für die Feststellung einer Rechtsverletzung. Die Konkretisierung eines etwaigen Vermögensschadens der Antragstellerin ist nicht erforderlich; diese ist einer etwaigen (gerichtlichen) Geltendmachung von Sekundär-, d.h. hier Schadenersatzansprüchen vorbehalten.

5. Nebenentscheidungen

5.1. Verfahren vor der Vergabekammer

a) Da der Beschluss der Vergabekammer vom 15. April 2008 hinsichtlich der Entscheidung im Verfahren auf Gestattung des sofortigen Zuschlags nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist, verbleibt es insoweit auch bei der dort getroffenen Kostenentscheidung.

b) Hinsichtlich der Kosten des Hauptsacheverfahrens war nach § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB eine Kostenverteilung je zur Hälfte auf die Antragstellerin als Teilunterlegene mit einzelnen Rügen des Nachprüfungsantrages sowie auf den Antragsgegner und die Beigeladene als Teilunterlegene mit gleichgerichteten Sachanträgen auf vollständige Zurückweisung des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin vorzunehmen. Der Antragsgegner und die Beigeladene haften dabei nach § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB als Gesamtschuldner.

Von einer Anordnung der gegenseitigen teilweisen Kostenerstattung nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB wurde abgesehen. Allerdings war die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für alle drei Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer notwendig. Ein Ausgleich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung jeweils notwendigen Kosten, also der gesetzlichen Gebühren und Auslagen für die anwaltliche Tätigkeit, muss im Ergebnis jedoch ebenfalls dazu führen, dass letztlich jeder Beteiligter seine außergerichtlichen Auslagen selbst trägt.

Die Festsetzung der Gebühren und Auslagen der Vergabekammer folgt deren eigener, auch aus Sicht des Senats zutreffender und von den Beteiligten nicht angegriffener Kostenfestsetzung.

5.2. Beschwerdeverfahren

a) Der Senat erachtet eine von der Kostenentscheidung in der Hauptsache des Beschwerdeverfahrens getrennte Kostenentscheidung für das Verfahren auf Anordnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels der Antragstellerin in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO für zulässig (vgl. zu ähnlichen Konstellationen §§ 641d Abs. 4, 620 g ZPO); eine Kostentrennung ist hier auch geboten. Die Antragstellerin war mit ihrem Antrag auf Eilrechtsschutz vollständig unterlegen. Das Verfahren hat zusätzliche, im Beschwerdeverfahren sonst nicht anfallende Kosten verursacht (vgl. KV Nr. 1640, Anlage 1 z. GKG sowie VV Nr. 3100 i.V.m. Vorb. 3.2. Abs. 2 Satz 3, Satz 1, Anlage 1 z. RVG). Neben dem Antragsgegner hat auch die Beigeladene einen Anspruch auf Erstattung der im Eilverfahren entstandenen zusätzlichen Auslagen, denn sie hat einen Antrag gestellt und das Eilverfahren gefördert.

b) Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Das Rechtsmittel der Antragstellerin hatte nur teilweise Erfolg; hinsichtlich einer größeren Anzahl von erhobenen Rügen verbleibt es bei der teilweise verwerfenden, teilweise zurückweisenden Entscheidung der Vergabekammer. Auch der Antragsgegner und die Beigeladene sind mit ihren Anträgen auf Zurückweisung der sofortigen Beschwerde unterlegen. Dem jeweiligen Unterliegen können derzeit konkrete Anteile nicht zugemessen werden, so dass ein Gegeneinander-Aufheben der Kosten sachgerecht ist. Bei drei Beteiligten führt dies zu einer Dreiteilung der gerichtlichen Kosten und zum Wegfall jeglicher Erstattungsansprüche wegen außergerichtlicher Auslagen gegen den Verfahrensgegner.

c) Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei die geprüfte Angebotssumme des Hauptangebotes der Antragstellerin brutto unter Einbeziehung eines Wartungsvertrages für vier Jahre zugrunde, weil die Antragstellerin den Zuschlag u.a. auf dieses Angebot erstrebt hat bzw. nunmehr einen etwaigen Schadenersatzanspruch u.a. an diesem möglichen Vertragsschluss messen wird und dieses Angebot die höchstmögliche Angebotssumme hat (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG). Der Senat hat den Kostenwert nur nach der Gebührenstufe bemessen, um sichere Rückschlüsse auf den genauen Betrag der Bruttoangebotssumme zu erschweren.

gez. Wiedemann, gez. Grimm, gez. Prof. Dr. Gruber
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