Haftung des Bauunternehmers wegen mangelhafter Werkleistung und Haftung des Architekten wegen mangelhafter Planung (Flutlichtanlage im Erfurter Steigerwaldstadion)
§ 4 Nr. 7 VOB, §§ 635, 421 BGB
-
In dem Rechtsstreit
Landeshauptstadt Erfurt, ________________
_____________________________________
- Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ______
gegen
1. A_____
- Beklagte, Widerklägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ______
2. B_____
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte _______
Rechtsanwälte _____
- Streithelferin der Beklagten zu 1) -
Prozessbevollmächtigte: RAe _____
hat der 1. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pfalzer, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Brenneisen und die Richterin am Oberlandesgericht Hütte aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2011
für Recht erkannt:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 17.11.2005 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 191.400 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2003 zu zahlen.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin weitere 301.407,43 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2003 zu zahlen.
Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen und die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten zu 1) zurückgewiesen.
2. Von den Gerichtkosten der ersten Instanz haben die Klägerin
26 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 22 % und die Beklagte zu 1) weitere 52 % zu tragen.
Von den in der ersten Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Beklagten als Gesamtschuldner 22 % und die Beklagte zu 1) weitere 52 % zu tragen.
Von den in der ersten Instanz entstandenen außergerichtlichen Ko-sten der Beklagten zu 1) hat die Klägerin 7 % zu tragen.
Von den in der ersten Instanz entstandenen außergerichtlichen Ko-sten der Beklagten zu 2) hat die Klägerin 67 % zu tragen.
Von den Gerichtkosten der Berufungsinstanz haben die Klägerin 19 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 24 % und die Beklagte zu 1) weitere 57 % zu tragen.
Von den in der Berufungsinstanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Beklagten als Gesamtschuldner 24 % und die Beklagte zu 1) weitere 57 % zu tragen.
Von den in der Berufungsinstanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) hat die Klägerin 61 % zu tragen.
Im Übrigen haben die Parteien und die Streithelferin ihre Kosten selbst zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags erbringt.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten zu 1) und zu 2) Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner in Anspruch und verlangt mit der Klage die Erstattung von Aufwendungen in Höhe von 573.625,60 €, die sie für die Sanierung der Flutlichtanlage im Erfurter Steigerwaldstadion getätigt hat.
Die Beklagte zu 1) begehrt im Wege der Widerklage für die Errichtung der Flutlichtanlage sowie für die Demontage und die Sanierung der Flutlichtmasten einen Werklohn in Höhe von 613.391 €.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Steigerwaldstadions in Erfurt. Nach einer öffentlichen Ausschreibung erteilte sie der Beklagten zu 1) mit dem Zuschlagsschreiben vom 30.06.1999 den Auftrag, auf der Grundlage des Angebots vom 09.06.1999 (Anlage K 1) eine neue Flutlichtmastanlage zu bauen und die Sanierung der vorhandenen Betonfundamente in dem Stadion vorzunehmen. Zu dem Leistungsumfang gehörten neben der Montage auch die Lieferung der vier Flutlichtmasten im Stahlbau, die Beleuchtung und die Elektroanlage. Die Parteien vereinbarten in dem Bauvertrag die Geltung der VOB/B. Die Beklagte zu 2) verpflichtete sich durch den Ingenieurvertrag vom 21.09.1999 (Anlage K2), die Genehmigungs- und die Ausführungsplanung zu erstellen sowie die Standsicherheit der Flutlichtmasten zu prüfen. Der Architektenvertrag enthielt keine Regelung, dass die Flutlichtanlage verzinkt werden sollte. Die Beklagte zu 2) wurde zudem von der Klägerin mit weiterem Auftrag vom 21.09.1999 (Anlage K3) beauftragt, die Bauüberwachung für die Montage und für die Sanierung der Fundamente der Flutlichtmasten vorzunehmen.
Nachdem die Beklagte zu 2) die Planungsleistungen für die Erstellung der Flutlichtmastanlage erbracht hatte, begann die Beklagte zu 1) mit der Ausführung der Werkleistungen. Sie verwendete für die Erstellung der Flutlichtmasten einen aus der Ukraine stammenden Stahl, den sie von der Firma G_____ erworben hatte. Die Beklagte zu 1) ließ den Stahl vor der Errichtung der Flutlichtmasten verzinken. Zuvor hatte die Beklagte zu 2) mit Telefaxschreiben vom 05.07.1999 (Bl. 311 Bd. II d. A.) Bedenken gegen ein Verzinken des Stahls vorgebracht. Sie stützte die Bedenken darauf, dass eine Verzinkung bei der vorgegebenen Konstruktion technisch sehr aufwändig und im Detail nicht beherrschbar sei.
Noch vor der Abnahme der Bauleistungen knickte in der Nacht vom 30.11.1999 zum 01.12.1999 der Lichtmast 1 über dem Seilanschluss ab. Dabei hing das abgebrochene 7,2 t schwere Teil des Mastes pendelnd herab und drohte einzustürzen. Aus Sicherheitsgründen wurden in der Folgezeit alle vier Masten demontiert.
Zwischen den Parteien herrscht Streit über die an der Anlage bestehenden Mängel. Die Klägerin leitete im März 2000 vor dem Landgericht Erfurt ein selbstständiges Beweisverfahren (Az.: 7 OH 37/00) ein, in dem Univ. Prof. Dr.-Ing. P____ ein Sachverständigengutachten erstellte.
Die Klägerin schloss am 18.02.2002 mit der Beklagten zu 1) eine Sanierungsvereinbarung (Anlage K 9), in der sich die Beklagte zu 1) verpflichtete, die für die Sanierung der Anlage erforderlichen Planungs- und Ausführungsleistungen durchzuführen. Die dadurch entstehenden Kosten sollten nach dem Wortlaut der Präambel von der Klägerin vorfinanziert werden. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Anlage K 9 verwiesen. Die Beklagte zu 2) war an dem Abschluss der Vereinbarung nicht beteiligt. Sie hatte auch von dem Inhalt der vertraglichen Absprachen keine Kenntnis.
Die Klägerin verlangt mit der Klage von den Beklagten als Gesamtschuldner die Erstattung der ihr entstandenen Sanierungskosten in Höhe von 573.625,60 €. Dieser Betrag setzt sich aus folgenden Positionen zusammen:
Kosten für die Neuerrichtung der Flutlichtanlage 833.239,57 €
Planungskosten 72.610,90 €
Kosten für die Demontage der Flutlichtanlage 58.360,90 €
Kosten für den Prüfstatiker und gezahlte Prüfgebühren 12.656,19 €
Kosten für Baustrom, Wasser etc. 2.537,62 €
Vertragsstrafe
42.293,59 €1.021.698,60 €
abzüglich Restwerklohn der Beklagten zu 1)
448.073,06 €573.625,60 €
Die Beklagte zu 1) verlangte mit der Schlussrechnung vom 29.04.2003 (Anlage B 3) für die von ihr erbrachten Werkleistungen einen Werklohn in Höhe von 613.391 €. Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:
Restwerklohn für die Errichtung der Masten 448.073,06 €
Kosten für die Demontage der alten Mastkörper 80.843,15 €
Werklohn für die Sanierung der Flutlichtmasten
84.474,79 €613.391,00 €
Die Beklagte zu 1) verlangt mit der Widerklage Zahlung des Werklohns in Höhe von 613.391 €.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 Bezug genommen (Bl. 340 -361 d. A.).
Das Landgericht hat durch Urteil vom 17.11.2005 die Beklagte zu 1) verurteilt, an die Klägerin 492.807,43 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2003 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage und die Widerklage der Beklagten zu 1) abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen dieses Urteil haben die Klägerin und die Beklagte zu 1) Berufungen eingelegt.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klagebegehren in Höhe von 492.807,43 € weiter. Sie ist der Ansicht, dass die Beklagte zu 2) neben der Beklagten zu 1) für die mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzforderung als Gesamtschuldnerin hafte. Das Landgericht habe bei den erstinstanzlichen Feststellungen nicht berücksichtigt, dass an der Anlage Baumängel bestanden hätten, die durch Planungsfehler der Beklagte zu 2) verursacht worden seien. Aus dem in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten des Univ. Prof. Dr.-Ing. P____ ergebe sich, dass die Ausführungsplanung mit der Statik nicht überein gestimmt habe. Das Rohr an der Krafteinleitung der Abspannseile an den Masten sei in der Ausführungsplanung zu dünn berechnet worden. Das habe Einfluss auf die Lebensdauer der Masten gehabt und hätte zu einem Ermüdungsbruch geführt. Ein weiterer Planungsfehler liege in der fehlenden Berücksichtigung des Böenreaktionsfaktors, der ebenfalls zu einer Verringerung der Lebensdauer der Flutlichtmasten geführt habe. Die Seilanbindung sei zudem an der falschen Stelle des Mastes geplant worden. Es liege auch eine mangelhafte Bauüberwachung der Beklagten zu 2) vor, da die unterlassene Korrektur des Seilanschlusspunktes bei der Ausführung der Leistungen ein Überwachungsfehler darstelle. Die Kausalität der Planungsmängel für den Schadenseintritt sei nicht durch den von der Klägerin mit der Beklagten zu 1) geschlossenen Sanierungsvertrag vom 18.02.2002 unterbrochen worden, da der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der ihr entstandenen Schadens schon vor der Vereinbarung bestanden habe. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft das Vorliegen eines Gesamtschuldverhältnisses verneint. Es habe verkannt, dass eine Schadensidentität vorgelegen habe. Die Konstruktion des Seilanschlusses an der Anlage habe nachgebessert werden müssen, weil das Material mangelhaft gewesen sei und weil der Seilanschluss an der falschen Stelle geplant worden sei. Für einen Schaden, der sowohl durch einen Ausführungsfehler als auch durch einen Planungsfehler entstanden sei, würden der Architekt und der Bauunternehmer als Gesamtschuldner haften. Der Umfang der für die Planungsfehler entstandenen Nachbesserungskosten sei nur bei einer Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) im Wege einer Quotenhaftung maßgebend. Davon könne indes nicht ausgegangen werden, da ein getrennter Schaden nicht vorliege. Für die Geltendmachung des Schadensersatzes gegenüber der Beklagten zu 2) sei eine Fristsetzung zur Nachbesserung der mangelhaften Planungsleistungen nicht erforderlich gewesen, da sich der Mangel bereits im Bauwerk verkörpert habe. Die im Rahmen der Nachbesserung von der Beklagten zu 2) angebotenen Planungsleistungen seien zudem nicht ausreichend gewesen, um die Mängel an der Mastanlage zu beseitigen. Das Nachbesserungsangebot der Beklagten zu 2) habe sich nicht auf die Sanierung der durch die Planungsfehler verursachten Mängel bezogen, sondern nur die Erstellung von neuen Plänen für die Neuerrichtung der Mastanlage umfasst. Die von ihr angebotene Nachbesserung habe zudem unter der Bedingung gestanden, dass die Klägerin auf sämtliche Ansprüche aus der fehlerhaften Planung verzichte. In diesem Verhalten sei die Verweigerung der Nachbesserung zu sehen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 17.11.2005 verkündeten Urteil des Landgerichts Erfurt - Az. 8 O 2564/03 - die Beklagte zu 2) gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 492.807,43 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2003 zu zahlen.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
unter Abänderung des am 17.11.2005 verkündeten Urteil des Landgerichts Erfurt - Az. 8 O 2564/03 - die Klage gegen die Beklagte zu 1) abzuweisen und auf die Widerklage hin, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 1) 613.391 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1) verfolgt mit der Berufung ihr erstinstanzliches Begehren auf Klageabweisung und Stattgabe der Widerklage weiter. Sie behauptet, der für die Erstellung der Anlage verwendete Stahl sei nur aufgrund der Planungsfehler nicht für die Errichtung der Anlage geeignet gewesen. Die von der Beklagten zu 2) geplante Konstruktion habe ein hohes Eigenspannungspotential gehabt und ein besonderes Risiko für eine Rissentstehung bei dem Verzinken beinhaltet. Sie ist zudem der Ansicht, dass die von dem Landgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen unrichtig und unvollständig seien. Sie greift die in dem selbständigen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen des Sachverständigen Univ. Prof. Dr.-Ing. P____ an, wonach der für die Errichtung der Lichtmasten verwendete Stahl einen zu hohen Kohlenstoffanteil enthalten habe. Sie rügt, der Sachverständige habe bei seinen Feststellungen nicht berücksichtigt, dass der von der Beklagten zu 1) verwendete Stahl hinsichtlich seiner stofflichen Zusammensetzung den Anforderungen der DIN-Normen und den Ausschreibungsunterlagen entsprochen habe. Wegen der Einzelheiten der gegen das Beweissicherungsgutachten gerichteten Angriffe wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten zu 1) verwiesen.
Die Beklagte zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil als richtig. Sie ist der Ansicht, dass die Planungsfehler nicht kausal für die Mängel an den Flutlichtmasten geworden seien, da die Beklagte zu 1) die Masten nach den Werkstattplänen und nicht nach den Ausführungsplänen gefertigt habe. Sie habe auch keine Bauüberwachung geschuldet, da der Vertrag vom 21.09.1999 lediglich die Bauüberwachung für die Montage und für die Sanierung der Fundamente der Masten vorgesehen habe. An diesen Stellen seien indes keine Mängel der Werkleistungen aufgetreten. Die Klägerin sei auch zur Ersatzvornahme nicht berechtigt gewesen, da das Nachbesserungsrecht der Beklagte zu 2) vereitelt worden sei. Die Nachbesserung der Planungsfehler sei der Klägerin mit Schreiben vom 21.08.2001 und mit Schreiben vom 11.09.2001 angeboten worden. Das Angebot zur Nachbesserung sei erneut in dem im selbständigen Beweisverfahren eingereichten Schriftsatz vom 13.12.2001 wiederholt worden. Die Nachbesserung an dem Seilanschluss sei ohne Aufwand an den stehenden Masten durchzuführen gewesen. Die Rohre hätten dafür nicht gewechselt werden müssen. Für den Bruch des Flutlichtmastes sei ausschließlich der von der Beklagten zu 1) verwendete Stahl ursächlich gewesen. Die rechnerische Lebensdauer der Seilanschlusskonstruktion sei zwar nicht ausreichend gewesen. Dieser Planungsfehler habe indes nicht zu dem Bruch des Materials im Zinkbad geführt. Der Bruch sei auf die Sprödigkeit des Stahls und auf die Abkühlungsgeschwindigkeiten der unterschiedlich dicken Materialien zurückzuführen. Dafür habe die Beklagte zu 1) einzustehen, da sie einen mangelhaften Stahl verwendet habe. Es liege keine Schadensidentität vor, da Ursache des Bruchs des Mastes ausschließlich der mangelhafte Stahl gewesen sei. Soweit die Beklagte zu 2) bei der Planung eine Konstruktion gewählt habe, die für eine Verzinkung des Stahls nicht geeignet gewesen sei, liege darin kein Planungsfehler. Zu einer entsprechenden Planung habe keine Veranlassung bestanden, da die Klägerin das Verzinken des Stahls erst gefordert habe, nachdem die Planungsleistungen bereits fertig gestellt gewesen seien. Die Beklagte zu 2) habe ausdrücklich - wie sich aus dem Telefax vom 05.07.1999 ergebe - von dem Verzinken des Materials abgeraten. Dieser Einwand sei auch bei der Neuherstellung der Mastanlage beachtet worden, da dabei von einer Verzinkung Abstand genommen und die Masten lediglich mit einem Anstrich versehen worden seien. Der Beklagten zu 1) seien die bei dem Verzinken auftretenden Probleme bekannt gewesen, da ihre Subunternehmerin durch ein Schreiben der Verzinkungsfirma vom 16.11.1999 darauf hingewiesen worden sei, dass es zur Rissbildungen bei dem Verzinken komme. In diesem Schreiben sei die Beklagte zu 1) zudem aufgefordert, die Konstruktion zu überprüfen.
Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch weitere gutachterliche Stellungnahmen und ergänzende mündliche Anhörungen des Sachverständigen Univ. Prof. Dr.-Ing. P____. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 08.02.2007 (Bl. 635 ff. Bd. IV d.A.), vom 04.02.2010 (Bl. 1013 ff. Bd. VI d.A.) und vom 09.06.2011 (Bl. 1086 ff. Bd. VI d.A) sowie auf die gutachterlichen Stellungnahmen vom 15.07.2007 (Bl. 675 ff. Bd. IV d.A.) vom 23.03.2008 (Bl. 733 ff. Bd. IV d.A.), vom 12.11.2008 (Bl. 855 ff. Bd. V d.A.) und vom 12.01.2010 (Bl. 1006 ff. Bd. VI d.A.) verwiesen.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.
Dagegen ist die Berufung der Beklagten zu 1) unbegründet.
Die Beklagten sind gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B i. V. mit der Sanierungsvereinbarung vom 18.02.2002, §§ 635, 421 BGB a. F. verpflichtet, an die Klägerin als Gesamtschuldner einen Schadensersatz in Höhe von 191.400 € zu zahlen. Die darüber hinaus entstandenen Aufwendungen in Höhe von 301.407,43 € kann die Klägerin nur von der Beklagten zu 1) gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B i. V. mit der Sanierungsvereinbarung vom 18.02.2002 erstattet verlangen.
1. Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft, die Klage gegen die Beklagten zu 2) in vollem Umfang abgewiesen.
Es hat verkannt, dass ein Teil der an der Anlage bestehenden Baumängel durch Planungsfehler der Beklagten zu 2) verursacht worden sind.
a) Ein Verschulden eines Architekten, das sich der Bauherr im Verhältnis zum Bauunternehmer anrechnen lassen muss, liegt vor, wenn er Pflichten oder Obliegenheiten verletzt hat, die den Bauherrn gegenüber dem Bauunternehmer treffen, und der Architekt insoweit als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn gehandelt hat.
Zu diesen Pflichten gehört es nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH BB 2001, 648; BGHZ 147, 1; BGH BauR 2000, 1330; BGH VersR 1970, 280), dass der Architekt eine mangelfreie, funktionstaugliche Planung zu erbringen und dem Bauunternehmer einwandfreie Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen hat, sowie die Entscheidungen treffen muss, die für die reibungslose Ausführung des Baues unentbehrlich sind. Im Rahmen der Objektüberwachung ist der Architekt darüber hinaus dazu verpflichtet, die Ausführung der Arbeiten auf Übereinstimmung mit der Planung sowie mit den allgemein anerkannten Regeln der Technik zu überwachen (vgl. § 15 Nr. 8 HOAI). Der Architekt, der die Planung eines Bauwerks übernommen hat, schuldet zudem eine der vertraglichen Vereinbarung entsprechende Planung. Eine von der ursprünglich vereinbarten Planung abweichende Planung ist nur dann vertragsgerecht, wenn die Vertragsparteien eine entsprechende Änderung vereinbart haben. Der Architekt haftet mithin dafür, dass seine Leistung mangelfrei ist. Die planende Tätigkeit des Architekten dient der Erstellung des Bauwerks. Er hat daher mit seinen Plänen auch dafür zu sorgen, dass das Bauwerk frei von Mängeln entsteht und zur Vollendung kommt (vgl. BGHZ 31, 224, 227). Baumängel sind dann zugleich Mängel des Architektenwerks, wenn sie durch eine - objektiv - mangelhafte Planung verursacht sind (vgl. BGH BauR 1989, 97; BGHZ 42, 16, 18).
b) Nach dem für den Senat überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Univ. Prof. Dr.-Ing. P____ waren die Planungsleistungen der Beklagten zu 2) mit Mängeln behaftet.
aa) Der Sachverständige hat in dem im selbständigen Beweisverfahren erstellten Gutachten und seinen in der Berufungsinstanz ergänzenden Befragungen sowie schriftlichen Stellungnahmen ausgeführt, dass der Obergurt des Fachwerksträgers im Bereich des Seilanschlusses anders ausgeführt worden sei, als es in der statischen Berechnung vorgesehen gewesen sei.
Dort sei ausweislich der Zeichnung 12a oberhalb des ideellen Anschlusspunktes ein Rohr 114,3 x 8,0 mm in S355 vorgesehen gewesen. In der geprüften Übersichtszeichnung Nr. 1e habe die Beklagte zu 2) den überstehenden Teil bis zum Stoß nur als Rohr 114,3 x 0,5 mm in St37 eingetragen. Dies stellt nach den Feststellungen des Sachverständigen ein Planungsfehler dar, der eine starke Auswirkung auf die Standsicherheit und auf die Lebensdauer des Rohres gehabt habe, da das Rohr mit einer Dicke von 8,0 mm hätte geplant werden müssen. Dieser Planungsfehler hat sich in dem Bauwerk verkörpert, weil das Rohr nach den Feststellungen des Sachverständigen mit einer Dicke von 5,0 mm in einem Stahl St52 ausgeführt worden sei. Die ausgeführte Konstruktion mit Rohren von 114,3 x 5,0 mm sei auch bei der Verwendung eines Stahls ST52 nicht tragsicher gewesen, da der Stoß im Gegensatz zu den Vorgaben der Statik oberhalb des Seilanschlusses gelegen habe. Hierdurch sei das über dem Seilanschluss ragende Rohr um ca. 40 % überbeansprucht worden. Eine ausreichende Tragsicherheit der Rohre wäre nur dann gegeben gewesen, wenn sie mit einer Dicke von 114,3 x 8,00 mm ausgeführt worden wären.
bb) Soweit nach den Ausführungen des Sachverständigen in seiner Stellungnahme vom 12.11.2008 (Bl. 1006 ff. Bd. VI d.A.) ein Prüfingenieur der Fa. G_____ den Planungsfehler erkannt und ihn in einem Werkstattplan 12e korrigiert haben soll, kann sich die Beklagte zu 2) dadurch nicht entlasten.
Die von dem Sachverständigen gemachten Angaben sind für den Senat nicht ausreichend, um von einer Korrektur des Planungsfehlers in den Werkstattplänen auszugehen. Der Sachverständige hat zwar in der ergänzenden Befragung vom 09.06.2011 (Bl. 1086 ff. Bd. VI d.A) ausgeführt, dass er sich daran erinnern könne, festgestellt zu haben, dass es einen Plan gegeben habe, auf dem die Planungsfehler korrigiert worden seien. Gegen die Verwertbarkeit der Feststellungen des Sachverständigen spricht indes, dass sich der Werkstattplan 12e nicht in der Akte befindet und auch von den Parteien in der Berufungsinstanz nicht vorgelegt werden konnte. Auch Nachforschungen des Senats sowie des Sachverständigen bei der Fa. G_____ ( die nach den Recherchen des Sachverständigen mittlerweile insolvent ist) über die Existenz des Planes 12e hatten keinen Erfolg. Der Sachverständige konnte auch keine Angaben dazu machen, von wem er den Plan bekommen habe, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich dabei um ein Beweismittel handelt, das in dem Rechtsstreit nicht eingeführt worden ist und auf das sich die Parteien nicht berufen haben. Aus diesem Grund sieht der Senat die von dem Sachverständigen insoweit gemachten Ausführungen als nicht verwertbar an. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 1) von dem Planungsfehler der Beklagten zu 2) Kenntnis erlangt hat und der ihr obliegenden Prüfungs- und Hinweispflicht nicht nachgekommen ist (vgl. BGH BauR 1999, 252).
cc) Nach den Feststellungen des Sachverständigen liegt ein weiterer Planungsfehler der Beklagten zu 2) in der Planung des Rohrstoßes.
In der statischen Berechnung sei der Rohrstoß zwischen den Mastsegmenten 1 und 2 am Knotenpunkt mit der Seilkrafteinleitung geplant worden. Da dies konstruktiv nicht möglich gewesen sei, habe der Stoß aus dem Knotenpunkt herausverlegt werden müssen. Die Beklagte zu 2) habe die Rohre ausweislich der Zeichnung P 001 oberhalb des Knotenpunktes verlegt. Darin sei ein Planungsfehler zu sehen, da hierdurch die Spannungsspitzen an der Einleitung der Seilkräfte in das Obergurtrohr oberhalb der Ausnutzungsgrenze des Materials liegen würden. Dadurch würden die Beanspruchungen im Stoßbereich unter maximaler Belastung stark ansteigen. Der Obergurtstoß wäre nur dann tragsicher gewesen, wenn die Stirnplatten aus Stahl St 52 ausgeführt und außerdem Schrauben M24 mit der Festigkeitsklasse 10.9 verwendet worden wären. Eine Positionierung des Stoßes unterhalb des Knotenpunktes hätte diese Probleme ebenfalls vermieden. Für die Untergurtstöße zwischen den Segmenten 1 und 2 sowie 2 und 3 hätten zudem Stirnplatten aus dem Stahl St52 vorgesehen werden müssen, da die Schweißnahtanschlüsse der Gurtrohre nicht ausreichend bemessen seien, wenn Platten aus Stahl St 37 verwendet würden. Die mangelhaft konstruierten Seilanschlüsse hätten ebenfalls eine starke Auswirkung auf die Lebensdauer und auf die Standsicherheit der Anlage gehabt. Dadurch hätte es bedingt durch die Art der Krafteinleitung aus dem Seilanschluss Spannungsspitzen in das Rohr gegeben, die zu einem vorzeitigen Ermüdungsbruch hätten führen können. Darüber hinaus seien diverse kleinere Mängel zu erkennen, die in der durchgeführten Prüfung der statischen Unterlagen in dem Gutachten vom 27.06.2002 beschrieben seien.
dd) Ein weiterer Planungsfehler liegt nach den Ausführungen des Sachverständigen in der fehlenden Berücksichtigung des Böenreaktionsfaktors.
Die falsche Berücksichtigung des Böenreaktionsfaktors hätte zu einer etwa 3 % zu geringen Spannung geführt. Nach den Feststellungen des Sachverständigen habe die Beklagte zu 2) zudem falsche Sicherheitsbeiwerte eingesetzt. Sie habe mit einem pauschalen Sicherheitsbeiwert von 1,5 gerechnet, anstatt nach dem Normenkonzept der DIN 18800 vorzugehen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen hätten die rechnerischen Untersuchungen gezeigt, dass die Lebensdauer der Maste infolge der böigen Beanspruchung des Windes deutlich herabgesetzt gewesen sei. In Anbetracht der Unsicherheiten der Annahmen bei der Berechnung, würden sich zwar unterschiedlichste Standzeiten ermitteln lassen. Es könne indes auf jeden Fall festgestellt werden, dass mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit vor Ablauf der üblicherweise zugrunde gelegten 50-jährigen Betriebsdauer ein Schaden durch Ermüdung aufgetreten wäre. Der Zeitpunkt lasse sich nicht genau bestimmen, da diese stark von den rechnerischen Annahmen abhängen seien und die zugrunde gelegten Schädigungsmodelle ebenfalls eine vergleichsweise hohe Unsicherheit aufweisen würden. In den zur Akte gereichten Unterlagen seien Berechnungen zu finden, die von wenigen Tagen bis hin zu ca. 20 Jahren reichen würden. Letztere seien auf die Verwendung von sehr günstigen Annahmen bei der Berechnung zurückzuführen; erstere auf die Verwendung von sehr ungünstigen Annahmen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen war es nicht tolerabel, eine Konstruktion mit einer so geringen Lebensdauer zu entwerfen, zumal sich unter den Masten viele Menschen in dem Stadion aufgehalten hätten und dadurch Menschenleben hätten gefährdet werden können.
e) Für die Planungsmängel haftet die Beklagte zu 2) als Architektin gegenüber der Klägerin als Bauherrin nach § 635 BGB a. F. (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB) auf Schadenersatz, da sie verpflichtet war, eine Planung vorzulegen, die eine funktionstaugliche Anlage gewährleistete.
aa) Für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gegenüber der Beklagten zu 2) bedurfte es keiner Fristsetzung zur Nachbesserung nach § 634 Abs. 1 BGB a.F.
Liegt eine mangelhafte Planungsleistung des Architekten vor und hat der Bauunternehmer - wie hier - nach den fehlerhaften Plänen gebaut, hat sich der Planungsfehler bereits in dem Bauwerk verkörpert (vgl. OLG München NJW-Spezial 2008, 366). Die aufgrund des Planungsmangels verursachte Mangelhaftigkeit des Bauwerks ist kein Mangel des Architektenwerks, sondern Folge des Planungsmangels. Ein solcher Mangelfolgeschaden ist einer Nachbesserung nicht zugänglich, da er durch mangelfreie Planungsleistungen nicht beseitigt werden kann. Aus diesem Grund bedarf es in diesem Fall keiner Fristsetzung für eine Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung (vgl. OLG München NJW-Spezial 2008, 366).
bb) Der Umfang des Schadens richtet sich nach den §§ 249 ff. BGB.
Die Klägerin kann den Schaden ersetzt verlangen, der ihr durch die Nichterfüllung des Vertrages entstanden ist. Sie kann daher verlangen so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte (vgl. BGH NJW 2002, 3543; BGHZ 27, 215, 216 ff). In diesem Fall wären ihr die für die Beseitigung der Schäden erforderlichen Kosten nicht entstanden. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Univ. Prof. Dr.-Ing. P_____ in der gutachterlichen Stellungnahme vom 15.07.2007 (Bl. 675 ff. Bd. IV d.A.) wären für die Beseitigung der an dem Bauwerk bestehenden Mängel, die durch die Planungsfehler der Beklagten zu 2) verursacht worden sind, Kosten in Höhe von ca. 40.000 € netto pro Mast und damit insgesamt 160.000 € netto entstanden. Nach der gutachterlichen Stellungnahme vom 12.11.2008 (Bl. 855 ff. Bd. V d.A.) wären noch Planungskosten in Höhe von 5.000 € und 16 % Mehrwertsteuer hinzugekommen, so dass Kosten in Höhe von insgesamt 191.400 € entstanden wären. Wegen der Einzelheiten der für die Beseitigung der Mängel durchzuführenden Maßnahmen wird auf die schriftliche Stellungnahme vom 15.07.2007 (Bl. 675 ff. Bd. IV d.A.) sowie auf die ergänzende Vernehmung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2011 (Bl. 1086 ff. Bd. VI d.A.) verwiesen.
2. Neben den durch die Planungsfehler verursachten Baumängel sind Schäden an der Flutlichtmastanlage auch durch mangelhafte Ausführungsleistungen der Beklagten zu 1) entstanden.
a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Errichtung der Flutlichtanlage eine Leistung der Beklagten zu 1) darstellte, die sich i. S. von § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B schon während der Ausführung als mangelhaft erwiesen hat.
Noch vor der Abnahme der Bauleistungen knickte in der Nacht vom 30.11.1999 zum 01.12.1999 der Lichtmast 1 über dem Seilanschluss. Ursache des Bruchs des Lichtmastes war nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Univ. Prof. Dr.-Ing. P____, dass nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik der von der Beklagten zu 1) verwendete Stahl für die Errichtung der Flutlichtmastanlage nicht geeignet war. Soweit die Berufung der Beklagten zu 1) die erstinstanzlichen Feststellungen angreift, hat sie im Ergebnis keinen Erfolg. Dabei ist im Hinblick auf die Neuregelung des Berufungsrechtes zu bemerken, dass gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO das Berufungsgericht an die vom Erstgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachen gebunden ist. Die Berufungsinstanz als vollwertige zweite Tatsacheninstanz ist abgeschafft. Erschöpft sich eine Berufung - wie vorliegend - in Angriffen gegen die Beweiswürdigung, so muss sie schlüssig konkrete Anhaltspunkte aufzeigen, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen begründen. Es müssen sich solche Zweifel an den erhobenen Beweisen aufdrängen, dass eine Wiederholung der Beweisaufnahme sich förmlich gebietet. Eine erstinstanzlich durchgeführte Beweiswürdigung ist in der Berufungsinstanz nicht schon dadurch erfolgreich anzugreifen, dass der Berufungsführer die bloße Möglichkeit einer Bewertung der Beweisergebnisse darstellt, die anders ist, als das Erstgericht sie für richtig gehalten hat. Es reicht auch nicht aus eine eigene abweichende Beweiswürdigung an die Stelle der landgerichtlich für vorzugswürdig befundenen Sicht zu setzen. Solange sich nicht konkrete Anzeichen für das Vorliegen unrichtiger Feststellungen ergeben, ist das Berufungsgericht nach der durch die Zivilprozessrechtsreform geänderten Vorschrift des § 529 ZPO stattdessen an die erstinstanzlich festgestellten Tatsachen gebunden.
b) Die in der Berufungsbegründung gegen das Beweissicherungsgutachten erhobenen Angriffe der Beklagten zu 1) haben den Senat zwar veranlasst, weitere gutachterliche Stellungnahmen einzuholen und mehrere ergänzende Befragungen des Sachverständigen Univ. Prof. Dr.-Ing. P____ durchzuführen.
Diese haben indes nicht zu einem anderen Beweisergebnis geführt.
aa) Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen ist die Rissbildung auf die mangelhafte Qualität des verwendeten Stahls zurückzuführen, der einen zu hohen Kohlenstoffgehalt aufgewiesen habe.
(1) Er hat in der ergänzenden Befragung vom 08.02.2007 unter Bezugnahme auf sein Gutachten und auf die in der Berufungsinstanz eingeholten gutachterlichen Stellungnahmen ausgeführt, dass dieser mit 0,264 % deutlich größer gewesen sei, als der obere Grenzwert von 0,24 %, der in der Tabelle 1 der damals geltenden DIN 17 121 vorgegeben gewesen sei. Durch den hohen Kohlenstoffgehalt sei die Rissbildung bei dem Stahl begünstigt worden, da durch die Erhöhung des Kohlenstoffsanteils Aufhärtungs- und Versprödungseffekte des Stahls möglich gewesen seien. Außerdem sei der Stahl während der Rohrherstellung falsch wärmebehandelt. Dadurch sei ein starkes Wittmannstädten-Gefüge entstanden. Das Wittmannstädten-Gefüge habe ebenfalls zu einer starken Versprödung des Stahls geführt. Durch den erhöhten Anteil des Kohlenstoffs entspreche der Stahl in seiner stofflichen Zusammensetzung auch nicht der heute geltenden DIN ENV 10025. Ein spröder Stahl könne sich großen Dehnungen, die z. B. im Zinkbad oder auch bei der schweißtechnischen Herstellung entstünden, nicht einfach anpassen. Es könne dadurch zu Sprödbrüchen lokaler Art kommen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen wäre es mit großer Wahrscheinlichkeit bei der Verwendung eines geeigneten Stahls zu keinem Riss gekommen, da der sehr spröde Zustand des verwendeten Stahles wesentlich an der Rissentstehung beteiligt gewesen sei. Die im ersten Gutachten festgestellten sehr hohen Spannungskonzentrationen an den Enden der aufgeschweißten Bleche, die sogar ein Vorzeichenwechsel aufgewiesen hätte, hätten ebenfalls durch einen ordnungsgemäß gelieferten Stahl verhindert werden können.
(2) Das Wittmannstädten-Gefüge stehe dabei nicht im Widerspruch zu der Größe der gemessenen Bruchdehnung, da diese den gültigen DIN-Normen entsprochen habe. Die Bruchdehnung habe deutlich über der nach den DIN-Normen geforderten unteren Grenze gelegen. Die Werte habe er in der Tabelle 6 auf Seite 21 des ersten Gutachtens angegeben. Bei Stahlproben, die eine nicht ausreichende Messlänge hätten, sei zwar die Bruchdehnung nicht normgemäß bestimmbar, da dort eine definierte Messlänge vorausgesetzt werde. Da zu Beginn nur Kleinproben entnommen worden seien, sei deshalb auch keine Bruchdehnung bestimmt worden. Um die Bruchdehnung einschätzen zu können, seien ergänzend weitere Proben gezogen worden, aus denen die Bruchdehnung normgemäß habe ermitteln werden können. Der Widerspruch zwischen der normalen Bruchdehnung und der vermutlich geringeren Zähigkeit infolge des Wittmannstädten-Gefüges hänge vermutlich mit der Beanspruchungsgeschwindigkeit zusammen. Wenn die Beanspruchungsgeschwindigkeit gesteigert werde, wie es z. B. beim Kerbschlag-Biegeversuch der Fall sei, sei das Absinken der Fähigkeit deutlich erkennbar. Bei den einwirkenden Eigenspannungen durch das Schweißen und auch durch die ungleiche Erwärmung bei der Verzinkung würden hohe Zugbeanspruchungen entstehen, die stets notwendig seien, um Risse zu erzeugen. Die auf Seite 15 des ersten Gutachtens ausgewiesenen sehr hohen Spannungen, die beim Doppelten in der Zugfestigkeit gelegen hätten, seien unter der Voraussetzung eines linear-elastischen Werkstoffverhaltens ermittelt worden. Ein solches Verhalten liege in Wirklichkeit nicht vor. Der reale Stahl könne niemals Spannungen oberhalb seiner Fließgrenze annehmen. Die größeren Beanspruchungen würden sich dann einfach in größeren Dehnungen äußern. In Wirklichkeit könnten die Spannungen maximal die Werte der Streckgrenze erreichen. Es sei deshalb mit der Voraussetzung eines linearen Werkstoffverhaltens gerechnet worden, um die Höhe der Beanspruchung an diesem kritischen Ort deutlich zu machen, da Ingenieure lieber in Spannungswerten als in Dehnungswerten denken würden.
(3) Die Lebensdauer der Gesamtkonstruktion sei auch deswegen herabgesetzt gewesen, weil Mängel an der Schweißnaht zu erkennen gewesen seien.
Die Schweißnähte hätten zwar optisch äußerlich einen normalen Eindruck gemacht. Bei der Herstellung eines Schliffes seien indes Fehler in der Schweißnaht zu erkennen gewesen. So seien eine große Pore und ein Anriss am Übergang zur Wärmeeinflusszone sichtbar gewesen. Ob der Anriss durch das Schweißen entstanden sei oder durch eine zu hohe Beanspruchung im Zinkbad, lasse sich im Nachhinein nicht mehr klären. Die Pore sei zwar an der Entstehung des Bruches des Mastes nicht beteiligt gewesen. Man könne aber vermuten, dass hierdurch die Lebensdauer der Anlage ebenfalls herabgesetzt worden sei.
b) Aus den für den Senat überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen ergibt sich, dass die Beklagte zu 1) ihre Pflicht zur mangelfreien Herstellung des Werks verletzt hat, da sie für die Herstellung der Flutlichtanlage einen geeigneten Stahl hätte verwenden müssen.
Sie war nach § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B verpflichtet, Leistungen, die sich schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erweisen, auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Von dieser Pflicht ist die Beklagte zu 1) durch die Sanierungsvereinbarung vom 18.02.2002 entbunden worden. Darin haben die Klägerin und die Beklagte zu 1) vereinbart, dass die Klägerin die Kosten für die Beseitigung der Mängel der Werkleistungen vorfinanziert und nachträglich geklärt wird, wer endgültig für die Kosten aufkommt. Aus dieser Abrede hat die Klägerin einen vertraglichen Kostenerstattungsanspruch gegen die Beklagte zu 1), der auf Erstattung derjenigen Kosten gerichtet ist, die der Auftragnehmer nach der materiellen Rechtslage zu übernehmen oder an denen er sich zu beteiligen hat (vgl. BGH BauR 1999, 252). Für die Beseitigung der Ausführungsmängel der Beklagten zu 1) fallen nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts Kosten in Höhe von 492.807,43 € an. Wegen der Einzelheiten der Berechnung des Schadens wird auf die erstinstanzlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
3. Für einen Schaden, der sowohl durch Ausführungsfehler als auch durch Planungsfehler entstanden ist, haften der Architekt und der Bauherr als Gesamtschuldner, wenn eine Schadensidentität vorliegt.
Vorliegend liegt eine Schadensidentität nur in Höhe der Kosten vor, die für die Beseitigung der durch die Planungsfehler entstandenen Baumängel erforderlich sind, so dass die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 2) nur in Höhe von 191.400 € besteht.
a) Soweit Planungsfehler des Architekten zum Schadenseintritt mitgewirkt haben, hat der Auftraggeber im Rahmen eines Gewährleistungsanspruchs aus einem Bauvertrag im Verhältnis zum Werkunternehmer die Mitverantwortung zu tragen, weil die Bau planenden Arbeiten dem Auftraggeber zuzurechnen sind.
Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, ist er Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muss (vgl. BGH BauR 2005, 1016; BGHZ 95, 128; BGH BauR 2002, 86). Architekt und Bauunternehmer sind zwar bezüglich der Primärleistung, d.h. der Errichtung des Bauwerks, keine Gesamtschuldner, da ihnen gegenüber dem Bauherrn unterschiedliche Hauptleistungspflichten obliegen. Während der Architekt durch eine Vielzahl verschiedener Leistungen für die plangerechte und mangelfreie Vollendung des gesamten Werks zu sorgen hat, schuldet der Bauunternehmer lediglich die mangelfreie Errichtung des von ihm versprochenen körperlichen Werkgegenstandes. Erbringen Architekt oder Unternehmer die jeweils eigene Leistung, erfüllen sie hierdurch nicht die Verbindlichkeit des anderen. Der Gläubiger ist berechtigt, von jedem die geschuldete eigene Leistung zu fordern. Die Voraussetzungen des § 421 Satz 1 BGB sind daher hinsichtlich der Errichtung eines Bauwerks nicht erfüllt.
b) Gleichwohl haften Architekt und Bauunternehmer wegen eines Mangels am Bauwerk, d.h. wegen einer Sekundärleistung, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH BauR 2007, 2083 m.w.N) grundsätzlich als Gesamtschuldner, wenn sie im Rahmen ihrer jeweiligen Leistungspflichten für die Entstehung des Mangels verantwortlich sind.
aa) Der gesamtschuldnerischen Haftung von Architekt und Bauunternehmer im Sinne des § 421 BGB steht nicht entgegen, dass der Bauherr den Architekten auf Schadenersatz in Geld in Anspruch nehmen kann, während er von dem Unternehmer zunächst lediglich Beseitigung des Mangels verlangen kann.
Zwar ist die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses in diesen Fällen rechtsdogmatisch bedenklich, da der Bauunternehmer danach im Innenverhältnis Schadenersatz zu leisten hat, obwohl er bei alleiniger Haftung nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 635 BGB a. F., § 636 BGB n. F. hierzu verpflichtet wäre. Es könnte daher am Tatbestandsmerkmal der
„einen Leistung” im Sinne des § 421 Satz 1 BGB fehlen. Trotz der insoweit fehlenden völligen Leistungsidentität stehen jedoch beide Baubeteiligten zum Bauherrn in einer vergleichbaren vertraglichen Beziehung. Zwischen ihnen besteht bereits während der Erfüllungsphase eine rechtliche Zweckgemeinschaft, die nicht nur einen zufälligen, absichtslosen Charakter hat, sondern aus dem gemeinsamen Ziel zur mangelfreien Werkerrichtung und der hierzu erforderlichen engen Zusammenarbeit resultiert. Im Rahmen der Gewährleistung verfolgt diese fortdauernde Gemeinschaft das Ziel, dass Architekt und Bauunternehmer – jeder im Rahmen seines Aufgaben- und Zuständigkeitsbereichs – für die Beseitigung desselben Schadens einzustehen haben, den der Bauherr dadurch erlitten hat, dass jeder von ihnen seine vertraglichen Pflichten mangelhaft erfüllt hat.
bb) Wesentliches Merkmal der Gesamtschuld im Sinne des § 421 BGB ist, dass dem Gläubiger mehrere Schuldner in der Weise haften, dass er sich mit der Leistung eines von ihnen zufrieden geben muss.
Das ist auch dann der Fall, wenn der Architekt Schadenersatz zu leisten hat und der Unternehmer zunächst (nur) zur Nachbesserung verpflichtet ist. Beseitigt der Unternehmer den Mangel im Wege der Nachbesserung, kann der Bauherr den Architekten nicht mehr auf Schadenersatz in Anspruch nehmen, weil der Mangel dann behoben ist. Ebenso kommt der Befriedigung des Gläubigers durch den Architekten im Umkehrschluss auch dem Unternehmer zugute. Hat der Bauherr vom Architekten im Wege des Schadenersatzes die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Mittel erhalten, kann er nicht mehr zusätzlich Nachbesserung verlangen. Architekt und Bauherr sind somit in einer engen rechtlichen Zweckgemeinschaft verbunden und verfolgen im Rahmen der Gewährleistung dasselbe Leistungsinteresse. Auch ihre Leistungspflichten sind nicht völlig unterschiedlich, da die Pflicht zur Mangelbeseitigung zu einer Schadenersatzverpflichtung werden kann. Zum Schutz der Interessen des Gläubigers ist daher trotz dogmatischer Bedenken im Ergebnis zu Recht allgemein anerkannt, dass Architekt und Bauunternehmer hinsichtlich sämtlicher Gewährleistungsansprüche als Gesamtschuldner haften (vgl. grundlegend: BGH, Beschluss vom 01.02.1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 230 [Schadenersatz und Nachbesserung]; BGHZ 51, 275 [Schadenersatz und Wandlung]; BGH BauR 2007, 2083; BGH BauR 2004, 111; BGH BauR 2001, 630; OLG Celle MDR 2006, 1402; OLG Zweibrücken, BauR 1993, 625; OLG Hamm BauR 2000, 1363).
cc) Die dogmatischen Bedenken sind vorliegend auch dadurch herabgesetzt, dass der Klägerin aufgrund der Sanierungsvereinbarung vom 18.02.2002 (Anlage K 9) ein Erstattungsanspruch in Geld gegenüber der Beklagten zu 1) zusteht.
Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrags, dass der Auftraggeber die Kosten für die Beseitigung der Mängel der Werkleistungen vorfinanziert und nachträglich geklärt wird, wer endgültig für die Kosten aufkommt, hat der Auftraggeber aus dieser Abrede einen vertraglichen Kostenerstattungsanspruch gegen den Auftragnehmer. Dieser ist auf Erstattung derjenigen Kosten gerichtet, die der Auftragnehmer nach der materiellen Rechtslage zu übernehmen oder mit denen er sich zu beteiligen hatte (vgl. BGH BauR 1999, 252) und damit ein auf eine Geldzahlung gerichteter Anspruch.
c) Bei Vorliegen eines Ausführungsmangel und eines Planungsfehlers ist in der Regel nicht von der alleinigen Haftung des Bauunternehmers auszugehen.
Eine solche Haftung kommt nur in Betracht, wenn ein Baumangel auf einen Ausführungsfehler zurückzuführen ist, den der Architekt im Rahmen der Objektüberwachung lediglich nicht erkannt hat. Insoweit kann der Unternehmer weder dem Bauherrn noch dessen Architekten entgegenhalten, bei seinen Arbeiten nicht ausreichend beaufsichtigt worden zu sein. Das folgt daraus, dass die Pflicht zur Bauaufsicht des Architekten nur im Verhältnis zum Bauherrn besteht. Der Unternehmer kann daher vom Bauherrn oder vom Architekten nicht verlangen, dass dieser ihn bei der Ausführung der Arbeiten überwacht oder überwachen lässt. Ein Unternehmer ist bei einer mangelhaften Bauüberwachung durch den Architekten für nicht erkannte Ausführungsmängel in der Regel allein verantwortlich (vgl. vgl. BGH NJW-RR 2002, 1175; OLG Koblenz, OLGR 2007, 809; OLG Stuttgart BauR 2006, 1772; OLG Koblenz BauR 2005, 776; [Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom 08.12.2004 - VII 78/04, zitiert nach juris]; OLG Köln BauR 1993, 744; OLG Braunschweig BauR 1991, 355).
d) Dieser anerkannte Grundsatz ist vorliegend indes nicht gegeben, da die alleinige Haftung des Bauunternehmers das Verhältnis von Ausführungsmängeln des Unternehmers und Fehlern des Architekten bei der Objektüberwachung betrifft, während im vorliegenden Fall auf Seiten der Beklagten zu 2) Fehler bei der Objektplanung vorliegen.
In einem solchen Fall ist von dem BGH (vgl. BGH BauR 2005, 1016; BGHZ 51, 275, 280) nicht beanstandet worden, dass den Architekten, dessen Verschulden der Auftraggeber sich gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, die alleinige Verantwortung für Bauausführungsfehler trifft, die allein auf seine fehlerhafte Planung zurückzuführen sind. Ein schuldhaftes und pflichtwidriges Verhalten eines Erfüllungsgehilfen ist dem Schuldner gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn das Verhalten des Erfüllungsgehilfen aus der Sicht des Gläubigers im sachlichen Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich steht, der dem Erfüllungsgehilfen zugewiesen worden ist (vgl. BGH BauR 2005, 1016; BGHZ 114, 263, 270 m.w.N.). Dabei ist dem Auftraggeber der Ersatz des vollen Schadens gegen den Bauunternehmer zu versagen, je nachdem, wie schwer das Verschulden des als Erfüllungsgehilfe tätigen Architekten zu bewerten ist. Das Verschulden seiner mit der Planung beauftragten Architekten oder Ingenieure muss sich der Auftraggeber anrechnen lassen, soweit nicht der Bauunternehmer den Mangel erkannt und gleichwohl den Bauherrn nicht darauf hingewiesen hat (vgl. BGH BauR 1991, 79). Muss sich der Auftraggeber ein Verschulden seines Architekten als sein Erfüllungsgehilfe anrechnen lassen, so haftet der Werkunternehmer gesamtschuldnerisch mit dem Architekten, wenn er für den Schaden ebenfalls einen Verursachungsbeitrag gesetzt hat. Die gesamtschuldnerische Haftung ist indes auf eine Quote begrenzt ist, wenn unterschiedliche Verursachungsbeiträge des Architekten bzw. Werkunternehmer vorliegen (vgl. BGH BauR 1987, 322; BGH VersR 1970, 280). Die Höhe der Quote ist unter Berücksichtigung der Grundsätze des § 254 BGB nach den jeweiligen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge des Bauunternehmers und des Architekten zu ermitteln. (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage, Rz. 2509 m.w.N.). Die Verursachungsbeiträge hängen unter Beachtung der jeweiligen Aufgaben- und Verantwortungsbereiche des Bauunternehmers und des Architekten von den Umständen und Verhältnissen des Einzelfalls ab. Lässt sich eine Aufteilung der Verursachungsbeiträge nicht ermitteln, haften der Bauunternehmer und der Architekt als Gesamtschuldner für den gesamten Schaden.
e) Eine Aufteilung der Mängelbeseitigungskosten nach Verursachungsbeiträgen der Beklagten scheidet hinsichtlich des Schadens der Klägerin aus, der durch die Mängel an dem Bauwerk entstanden sind, die auf den Planungsfehlern der Beklagten zu 2) beruhen.
In Höhe dieses Betrages haften die Beklagten als Gesamtschuldner.
aa) Für die Beseitigung der an der Anlage bestehenden Ausführungsmängel waren nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen die vollständige Demontage der oberen Mastteile und die Sanierung der Anlage erforderlich.
Er stützte dies darauf, dass es eine verantwortliche Vorgehensweise gewesen sei, die oberen Mastteile zu demontieren, da unbekannt gewesen sei, was zum Bruch des Mastes geführt habe. Die Beklagte zu 1) ist daher verpflichtet, der Klägerin die gesamten Aufwendungen für die Demontage der oberen Mastteile und Sanierung der Anlage zu erstatten. Von dieser Pflicht ist sie nicht deswegen entbunden worden, weil mit der Beseitigung der Ausführungsmängel zugleich die durch die Planungsfehler verursachten Mängel an dem Bauwerk beseitigt worden sind. Dieser Umstand führt lediglich dazu, dass sich eine Aufteilung der Verursachungsbeiträge der Beklagten für diese Schäden nicht ermitteln lässt. Der Schaden, der durch die Planungsmängel an dem Bauwerk entstanden ist, kann nicht von dem Verursachungsbeitrag der Beklagten zu 1) abgegrenzt werden, so dass die Beklagten für diese Mängelbeseitigungskosten als Gesamtschuldner haften.
bb) Für den darüber hinausgehenden Schaden der Klägerin haftet die Beklagte zu 2) dagegen nicht.
Ihre gesamtschuldnerische Haftung ist auf den Betrag begrenzt, der für die Beseitigung der Planungsmängel angefallen wäre. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen hätten für die Beseitigung der durch die Planungsfehler verursachten Mängel die Masten stehen bleiben können, da der Schaden unterhalb der Seilabspannung aufgetreten sei. Eine Verstärkung, oder die von ihm vorgeschlagene Verstärkung mit einer Überbrückung des schwachen Rohrquerschnitters durch seitliche Zusatzlaschen sei zudem nur möglich gewesen, wenn das das obere Teil oberhalb des Seilanschlusses noch vorhanden und an seinem Platz befestigt gewesen sei. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen war für die von ihm vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen eine vollständige Demontage der Anlage nicht erforderlich, da die durch Planungsfehler verursachten Baumängel an dem stehenden Mast hätten beseitigt werden können. Die Beklagte zu 2) hat daher keinen Verursachungsbeitrag für den Schaden gesetzt, der durch die vollständige Demontage der Anlage entstanden ist. Deswegen kann sie nicht für die Kosten haftbar gemacht werden, die durch die vollständige Demontage der Anlage entstanden sind. Die fehlende Haftung der Beklagten zu 2) hat zur Folge, dass die Beklagten für den mit der Klage geltend gemachten Schaden nur in der Höhe der Kosten als Gesamtschuldner haften, die fiktiv für die Beseitigung der durch die Planungsfehler verursachten Mängel angefallen wären. Da diese sich nach den Feststellungen des Sachverständigen Univ. Prof. Dr.-Ing. P____ sich auf 191.400 € belaufen, haftet sie auch nur in dieser Höhe mit der Beklagten zu 1) als Gesamtschuldner.
cc) Bei der Abwägung der Verursachungsbeiträge kann - entgegen der Auffassung der Berufung der Klägerin - nicht auf die durch die Planungsmängel verursachten Folgen, d.h. auf die fehlende Standsicherheit der Anlage, abgestellt werden.
Maßgebend ist allein, inwieweit der bei der Klägerin eingetretene Schaden durch die jeweiligen Verursachungsbeiträge der Beklagten verursacht worden ist. Da für die Beseitigung der durch die Planungsfehler verursachten Mängel nur Kosten in Höhe von 191.400 € entstanden wären, ist der Klägerin durch die Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) nur ein Schaden in dieser Höhe entstanden.
f) Der Senat vermag nach dem Gutachten des Sachverständigen Univ. Prof. Dr.-Ing. P____ auch nicht zu erkennen, dass die Planungsfehler der Beklagten zu 2) die Rissbildung bei dem Stahl begünstigt haben.
Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Univ. Prof. Dr.-Ing. P____ wäre die Rissbildung bei dem Stahl auch dann entstanden, wenn die Beklagte zu 2) die Planung mangelfrei vorgenommen hätte. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die unterschiedliche Ausdehnung der Materialien in dem Zinkbad und die damit verbundenen Risse auch dann aufgetreten wären, wenn die Rohre an der Krafteinleitung der Abspannseile in der Ausführungsplanung von der Beklagten zu 2) richtig berechnet worden wären. Bei der Verwendung eines Stahls mit einem geringeren Kohlenstoffgehalt wäre nach den Ausführungen des Sachverständigen mit einer hohen Wahrscheinlichkeit kein Bruch aufgetreten. Eine absolute Aussage hierüber sei zwar nicht möglich. Er hat sich indes für hinreichend kompetent gehalten, diese Frage mit dieser Sicherheit zu beantworten. Er hat es auch nicht für erforderlich gehalten, einen Spezialisten für das Verzinken hinzuzuziehen, da der entstandene Riss keine Frage des Verzinkens sei, sondern eine Frage der aufgetretenen Eigenspannung infolge der hohen Temperaturen und der mangelhaften Qualität des Stahls mit einem ungünstigen Wittmannstädten-Gefüge. Die Frage einer hohen Temperaturbeanspruchung bzw. die Frage der hohen Temperaturen und der daraus herrührenden Spannungen hätten sich von ihm mit den üblichen Methoden und Verfahren der Festigkeitslehre ermitteln lassen. Für die Rissbildung sei zwar der überhöhte Kohlenstoffgehalt allein nicht verantwortlich, da hierzu auch Konstruktionen mit hohen Spannungsspitzen vorliegen und die Beanspruchungsgeschwindigkeit groß sein müssten. Derartige Untersuchungen seien im Rahmen des ersten Gutachtens gemacht worden. Dort sei gezeigt worden, dass hohe Beanspruchungen zu größeren lokalen plastischen Verformungen führen würden. Die plastischen Verformungen seien aber nur möglich, wenn der Werkstoff ausreichendes Plastizierungsvermögen, d. h. Duktilität aufweise. Spröde Werkstoffe, wie das Widmannstätten- Gefüge, würden die Fähigkeit verlieren, Überbeanspruchungen wie sie im Zinkbad auftreten, durch plastische Verformungen zu begrenzen, da der hohe Kohlenstoffgehalt die Duktilität des Werkstoffs reduziert habe.
g) Eine Kostenbeteiligung der Beklagten zu 2) kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass es sich bei der Verwendung des mangelhaften Stahls um einen Ausschreibungsfehler und damit um eine konzeptionelle Planungsvorgabe des Architekten gehandelt hat.
aa) Der Sachverständige Univ. Prof. Dr.-Ing. P____ hat ausgeführt, dass in der Ausschreibung übliche Stahlsorten, wie z. B. Baustahl ST 37 oder ST 52 gefordert worden seien. Diese Stahlsorten seien in der DIN 10025 hinsichtlich ihrer stofflichen Zusammensetzung geregelt.
Soweit in den Ausschreibungsunterlagen die Norm EN 1021 genannt sei, handele es sich dabei um eine Vorschrift für die Ausführung von Rohren, die über die Qualität des Stahls keine Aussagen treffen würde. Im Hinblick auf das anschließende Verzinken der Masten hätte nach den Feststellungen des Sachverständigen zwar eine andere Stahlsorte von der Beklagten zu 2) geplant und ausgeschrieben werden müssen. Der Sachverständige führte aus, dass ein Stahl ST 37 günstiger gewesen wäre, da dieser Stahl eine geringere Gefahr der Aufhärtung zeige und insgesamt auch zu geringeren Eigenspannungen führe, da die Streckgrenzen niedriger seien. Ob allerdings bei einem Stahl ST 37 auch eine geringere oder günstigere Gefügestruktur in Bezug auf das Wittmannstädten-Gefüge bei der Herstellung entstanden wäre, konnte der Sachverständige nicht beurteilen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen wäre bei der Verwendung eines Stahls ST 37 zudem eine höhere Wandstärke des Rohres erforderlich gewesen.
bb) Der Sachverständige hat auch ausgeführt, dass die Größe der Zugspannungen, die beim Schweißen und auch im Verzinkungsbad auftreten, sich durch einen geeigneten Entwurf hätten beeinflussen lassen können.
Vermutlich wären die Zwängungsbeanspruchungen nach seinen Ausführungen infolge der anwachsenden Steifigkeiten ebenfalls größer gewesen. Eine präzise Aussage hierüber konnte er allerdings nicht treffen, da dies erst dann möglich sei, wenn eine genaue rechnerische Untersuchung die gegenläufigen Effekte von anwachsendem Querschnitt und damit absinkender Spannung und anwachsendem Steifigkeitszuwachs durchgeführt würde. In den Richtlinien des Verzinkereiverbandes seien nach den Ausführungen des Sachverständigen Hinweise gegeben, wie solche Konstruktionen auszuführen seien. Diese sollten möglichst eigenspannungsarm ausgeführt werden. Die von der Beklagten zu 2) vorgegebene Konstruktion habe ein räumliches Fachwerk dargestellt. Fachwerke hätten den großen Vorzug, dass sie nur sehr geringe Eigenspannungen aufbauen würden, so dass diese Konstruktion global gesehen nur wenig Eigenspannung hervorgerufen habe. Im Bereich der Schweißnähte würden allerdings immer systembedingt Eigenspannungen auftreten, da es sobald geschweißt werde, unmöglich sei, ohne Eigenspannungen auszukommen.
cc) Diese Feststellungen des Sachverständigen können indes nicht zu einer höheren gesamtschuldnerischen Mithaftung der Beklagten zu 2) führen.
Sie hat zwar durch ihre Planung einen Verursachungsbeitrag für die Rissbildung gesetzt, da die von ihr geplante Konstruktion für das Verzinken nicht geeignet war. Auch der in der Ausschreibung vorgegebene Stahl entsprach nicht den Anforderungen, die für das Verzinken des Stahls erforderlich sind. Für diese Umstände haftet die Beklagte zu 2) indes nicht. Sie war von der Klägerin nur beauftragt, eine Konstruktion zu planen, die nicht verzinkt werden sollte. Aus diesem Grund bestand keine Veranlassung der Beklagten zu 2), bei der Planung die sich durch das Verzinken ergebenden Probleme zu berücksichtigen. Sie hat zudem mit Telefaxschreiben vom 05.07.1999 (Bl. 311 Bd. II d. A.) Bedenken gegen das Verzinken vorgebracht hatte. Sie stützte dies darauf, dass eine Verzinkung der vorgegebenen Konstruktion technisch sehr aufwändig und im Detail nicht beherrschbar sei. Aufgrund dieser Umstände kann eine Haftung der Beklagten zu 2) nicht darauf gestützt werden kann, dass sie eine Konstruktion geplant und eine Stahlsorte vorgegeben hat, die für Verzinken nicht geeignet war.
4. Aus vorstehend dargelegten Gründen hat auch die Widerklage der Beklagten zu 1) keinen Erfolg.
Soweit damit Verurteilung der Klägerin zur Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von (unstreitig) 448.073,06 € begehrt wird, besteht dieser Anspruch nicht (mehr).Die Klägerin hatte diesen Betrag von 448.073,06 € bereits bei Errechnung ihrer Forderung in Abzug gebracht (vgl. S. 5 dieses Urteils). Darin ist eine Verrechnung oder Aufrechnung mit dem (Rest-) Werklohnanspruch der Beklagten zu 1) zu sehen, sodass dieser erloschen ist.
Die Bezahlung der Kosten für die Demontage der alten Mastkörper (80.843,15 €) sowie für die Sanierung der Flutlichtmasten (84.474,79 €) kann die Beklagte zu 1) von der Klägerin deshalb nicht verlangen, weil diese Kosten durch ihre fehlerhafte Werkleistung verursacht worden sind und rechtlich sich als vom Werkunternehmer selbst zu tragende Nachbesserungskosten darstellen.
Die zuerkannten Zinsen beruhen auf §§ 288 Abs. 2, 286 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts i.S. von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht erfordert.
Pfalzer Dr. Brenneisen Hütte
