Text des Urteils

10 U 16/10;

Vorinstanzen:

6 O 1442/08

Landgericht

Halle;

Rechtskräftig: unbekannt!

Sind nach Rücktritt von einem Kaufvertrag die wechselseitig empfangenen Leistungen zurückzugewähren, gehört hierzu grundsätzlich auch die auf den Kaufpreis angefallene Umsatzsteuer

Leitsatz des Gerichts:

1. Sind nach Rücktritt von einem Kaufvertrag die wechselseitig empfangenen Leistungen zurückzugewähren, gehört hierzu grundsätzlich auch die auf den Kaufpreis angefallene Umsatzsteuer.

2. Im Zuge der Rückabwicklung eines Kaufvertrages sind auch erlittene Wechselkursverluste zu ersetzen. Dies setzt voraus, dass aufgrund konkreter Anhaltspunkte davon ausgegangen werden darf, dass der Gläubiger die Geldmittel in eine andere stabilere Währung konvertiert hätte oder sie zur alsbaldigen Bezahlung von anderen wertbeständigen Fremdwährungsverbindlichkeiten benützt, bzw. andere Kursverlust vermeidende Maßnahmen getroffen hätte.

3. Zugunsten des dafür darlegungs- und beweisbelasteten Gläubigers wird man in der Regel aber als Erfahrungssatz annehmen dürfen, dass er die ausländischen Zahlungsmittel alsbald in seine Heimatwährung konvertiert hätte, insbesondere wenn diese einen höheren Außenwert aufgewiesen hatte.

4. Zu den Voraussetzungen für einen Antrag auf Feststellung eines Anspruchs aus dem Rechtsgrund der vorsätzlich unerlaubten Handlung.

In dem Rechtsstreit
…

hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch die Richterin am Oberlandesgericht Göbel als Vorsitzende, die Richterin am Oberlandesgericht Wolter und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Holthaus auf die mündliche Verhandlung vom 10. Dezember 2010 für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 06. Mai 2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 06. Mai 2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Halle teilweise abgeändert und über die bereits durch Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 06. Mai 2010 unter Ziffer 1) bis 5) zuerkannten Beträge hinaus des Weiteren festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der sich infolge eines Rücktausches der Klageforderung zu 1) in Euro aus einer Verschlechterung des Wechselkurses zwischen US-Dollar und Euro seit dem Wechsel in US Dollar am 23. November 2007 (Wechselkurs 1,4136) bis zum vollständigen Ausgleich der Klageforderung zu 1) ergibt.

Im brigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung und der Anschlussberufung der Klägerin hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000,-Euro.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe:

A.
Die Klägerin nimmt die Beklagte nach ihrem Rücktritt vom Kaufvertrag wegen der Lieferung falscher Solarmodule aus dem rückabgewickelten Vertragsverhältnis auf Rückgewähr der auf den Kaufpreis entfallenden Umsatzsteuer (Antrag zu 1), Erstattung der durch den Umtausch der Fremdwährung in Euro eingetretenen Wechselkursverluste (Antrag zu 2), Rückzahlung zuviel gezahlten Kaufpreises (Antrag zu 3) sowie auf Ersatz weitergehender materieller Schäden (Antrag zu 4) und außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten (Antrag zu 5) in Anspruch.
Die Beklagte betreibt Handel mit Solarmodulen. Mit E-Mail vom 10. Juli 2007 bot sie der Klägerin die kurzfristige Lieferung von T. - Modulen an. Die E-Mail war in der Betreffzeile mit „Lieferung T. - Module“ überschrieben und lautete auszugsweise wie folgt:

„Ich möchte Sie hiermit fragen, ob Sie an Lieferungen von T. - Modulen weiterhin interessiert sind. Diese sind nun relativ kurzfristig lieferbar.

T. ... 170, 175, 180 S-24/AC 170, 175, 180 WP mono

In 20 oder 40 Containern (jeweils geschlossene Abnahme/Container)

Preis: 3,98 US-Dollar/WP CIF H. Preissenkung!.“

Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt der Senat auf die E-Mail vom 10. Juli 2007 – Anlage K 1 – Anlageband – Bezug.

Mit E-Mail vom 01. Oktober 2007 bestellte die Klägerin daraufhin bei der Beklagten einen Container T. 180 WP mono zum Preis von 3,98 US-Dollar/WP zur baldmöglichsten Anlieferung und bat um Übersendung einer Auftragsbestätigung, die die Beklagte – nach wiederholter Anfrage der Klägerin – mit Schreiben vom 09. Oktober 2007 über einen Gesamtbetrag von brutto 1.050.299,71 US Dollar unter Bezugnahme auf ein Datenblatt übermittelte. In der Auftragsbestätigung war der Leistungsgegenstand mit Typenbezeichnung wie folgt beschrieben:

„1.232 Stück Solarmodule

Typ: ... 180 – 24/Ac mono’s S

Technische Daten gemäß Datenblatt“.

Der Senat verweist wegen des weitergehenden Inhalts im Übrigen auf die Auftragsbestätigung vom 09. Oktober 2007 – Anlage K 3 – Anlageband.

Das in der Auftragsbestätigung in Bezug genommene Datenblatt reichte die Beklagte mit E-Mail vom 19. November 2007 nach. Das nachgereichte Datenblatt wies verschiedene technische Angaben zu dem Produkt der Firma T. auf (Anlage K 4 a – Band I, Bl. 158 d. A.).

Auf den Gesamtkaufpreis in Höhe von 1.050.299,71 US-Dollar leistete die Klägerin unter dem 12. Oktober 2007 – bei einem Wechselkurs Euro – US Dollar von 1,4147 – eine Anzahlung in Höhe von 26.257,49 US Dollar brutto (mithin netto 22.065,12 US Dollar, entspricht bei einem Wechselkurs von 1,4147 15.597,03 Euro netto). Die Beklagte bestellte daraufhin mit Schreiben ebenfalls vom 12. Oktober 2007 die Solar Module bei ihrem japanischen Geschäftspartner unter der Angabe der Typenbezeichnung „... 180 S – 24/AC Mono“. Den Restbruttokaufpreis in Höhe von 1.024.042,22 US Dollar brutto tauschte die Klägerin am 23. November 2007 zu dem damaligen Kurs von 1,4136 um und zahlte den Restbetrag sodann per Akkreditiv vom 27. Dezember 2007. Nachdem im Laufe der Lieferung bekannt wurde, dass die Module eine geringere Wattstärke von nur 175 Watt aufwiesen, verständigten sich die Parteien auf eine Kaufpreisminderung um 29.174,99 US Dollar. Der Betrag wurde der Klägerin auf das entsprechende Akkreditiv gutgeschrieben.

Die am 27. Dezember 2007 angelieferten Solarmodule wiesen weder eine Typenbezeichnung der Herstellerfirma T. noch sonstige Hinweise auf den Hersteller T. auf, was die Klägerin mit einer vom 27. Dezember 2007 datierenden E-Mail gegenüber der Beklagten beanstandete. Die Klägerin forderte die Beklagte darin zugleich unter Fristsetzung bis zum 03. Januar 2008 auf, einen Nachweis beizubringen, dass die gelieferten Solarmodule von dem Hersteller T. stammen. Die E-Mail wies als Sendezeit Donnerstag, den 27. Dezember 2007, 12:11 Uhr auf. Mit Rückantwort vom 07. Januar 2008 wies die Beklagte die Rüge als unzutreffend zurück. Die Mängelrüge ließ die Klägerin nochmals vorsorglich mit Anwaltschreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 27. Dezember 2007 wiederholen, das der Beklagten per Telefax am gleichen Tage zuging. Auch in diesem Schreiben beanstandete die Klägerin gegenüber der Beklagten das Fehlen von Typenschildern und Aufdrucken, die auf die Firma T. als Herstellerin hinwiesen, und forderte die Beklagte erneut auf, einen entsprechenden Herstellernachweis beizubringen (Anlage K 71 – Bd. III, Bl. 10 d. A.).

Da die Klägerin den Verdacht hegte, dass es sich bei den gelieferten Solarmodulen nicht um Erzeugnisse der Firma T. , sondern tatsächlich um sogenannte „No name“ Produkte eines unbekannten Herstellers handelte, zog sie weitere Erkundigungen direkt bei der Firma T. ein, die mit E-Mail vom 07. Januar 2008 bestätigte, dass die auf den gelieferten Modulen aufgedruckte Seriennummer nicht auf T. zurückginge. Demgegenüber erklärte die Beklagte mit E-Mail vom 14. Januar 2008 nochmals, dass die streitgegenständliche Lieferung T. Module zum Gegenstand habe, da kein anderer Hersteller diese Typenbezeichnung verwende. Mit Schreiben ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten vom gleichen Tage wies die Beklagte die Forderung der Klägerin auf Lieferung von Modulen des Herstellers T. hingegen zurück, weil sie hierfür „derzeit keine Grundlage“ sehe und weder in der Auftragsbestätigung noch im sonstigen Schriftverkehr ausdrücklich von T. Modulen die Rede sei. Das Anwaltschreiben vom 14. Januar 2008 endet mit dem Satz:

„Wir bitten daher um Aufklärung, woher ihre Mandantschaft die geltend gemachten Forderungen ableitet.“

Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt der Senat auf das Schreiben vom 14. Januar 2008 – Anlage K 8 – Anlagenband – Bezug.

Die Klägerin erklärte daraufhin unter dem 18. Januar 2008 den Rücktritt vom Vertrag und forderte die Beklagte zur Rückzahlung des Gesamtkaufpreises, den die Klägerin in dem Rücktrittschreiben mit 843.208,75 Euro angab, Zug um Zug gegen Abholung der Module auf. Die Parteien traten im folgenden in Vergleichsverhandlungen, in deren Verlauf die Klägerin die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 15. Februar 2008 (Anlage K 13 – Anlagenband -) zur Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung binnen 3 Wochen aufforderte und hierfür eine zustimmende Erklärung zu der vorgesehenen Nacherfüllung bis zum 22. Februar 2008 verlangte. Nach weiterem Schriftverkehr, in dem unter anderem auch die zwischen den Parteien streitige Frage der Rückgewähr der Umsatzsteuer thematisiert wurde, ohne dass zwischen den Parteien hierzu eine Einigung erzielt werden konnte, trafen die Parteien unter dem 16./17. April 2008 eine Vereinbarung über die Rückabwicklung des Kaufvertrages, die vorsah, dass die Rücklieferung in zwei Abschnitten gegen Zahlung zweier Raten in Höhe von jeweils 429.044,00 US Dollar erfolgen sollte. Ziffer 8 der Rückabwicklungsvereinbarung lautet wie folgt:

„8. Weitergehende Ansprüche werden von dieser Vereinbarung nicht berührt.“

Die vereinbarte Rückzahlung des Nettokaufpreises in zwei Raten wurde termingemäß vollzogen.

Mit Anwaltschreiben vom 29. Mai 2008 verlangte die Klägerin von der Beklagten vergeblich die Rückerstattung des Umsatzsteueranteils auf den Kaufpreis in Höhe von 163.036,72 US Dollar unter Fristsetzung bis zum 10. Juni 2008.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sie wegen der Falschlieferung der bestellten Solarmodule nach Kaufgewährleistungsrecht zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt gewesen sei, denn die Beklagte habe vertragswidrig anstelle der vereinbarten Solarmodule der Herstellerfirma T. sogenannte „No name“- Produkte eines unbekannten Herstellers geliefert. Die Marke und der Hersteller der Waren seien für ihre Kaufentschließung jedoch von vertragswesentlicher Bedeutung gewesen, zumal nur Markenhersteller üblicherweise eine Leistungsgarantie von 20 Jahren gewähren würden und die Firma T. im Übrigen als weltweit größte Herstellerin von Solarmodulen gelte und dementsprechend die größte Sicherheit bieten würde. Sowohl das Angebot der Beklagten vom 10. Juli 2007 als auch die Bestellung der Klägerin vom 01. Oktober 2007 hätten sich daher ausschließlich auf T. Module bezogen. Die Falschlieferung habe die Klägerin überdies unverzüglich noch am Tage der Anlieferung am 27. Dezember 2007 gegenüber der Beklagten gerügt. Sie ist zudem der Ansicht gewesen, dass sie auf eine Fristsetzung zur Nacherfüllung habe verzichten können, da das Vertrauensverhältnis zu der Beklagten aufgrund der Falschlieferung seinerzeit bereits derart erschüttert gewesen sei, dass ihr eine Nacherfüllung durch die Beklagte nicht mehr zumutbar gewesen sei. Hierzu hat sie behauptet, dass sie von einem Parallelfall des Kunden G. erfahren habe, dem die Beklagte gleichfalls statt T. Modulen „no name“ - Produkte geliefert habe. Bei der Aufklärung des Sachverhaltes habe sich die Beklagte im Übrigen wenig kooperativ gezeigt, so dass bei der Klägerin der Verdacht einer strafbaren Handlung aufgekommen sei, die sie letztlich auch zur Strafanzeige gebracht habe. Außerdem habe sie das zögerliche, wenig kooperative Verhalten der Beklagten als eine endgültige Erfüllungsverweigerung werten können. Indem die Beklagte die Rückabwicklungsvereinbarung mit der Klägerin getroffen habe, habe sie letztlich aber auch deren sofortigen Rücktritt akzeptiert.

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, dass sie im Rahmen der Rückabwicklung des Kaufvertrages Rückzahlung des gesamten Bruttokaufpreises und damit auch die auf den Kaufpreis aufgeschlagene Umsatzsteuer verlangen könne, da die Rückabwicklung selbst umsatzsteuerpflichtig sei.

Darüber hinaus stünde ihr unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten ein Ausgleich für die erlittenen Kursverluste aus dem Geldumtausch zu. Die Beklagte hafte ihr auf Schadensersatz, weil sie die Falschlieferung letztlich zu vertreten habe. Hierzu hat die Klägerin behauptet, dass der Beklagten bereits seit 2006 Zweifel an der Zuverlässigkeit ihres Zulieferers hätten aufkommen müssen. Denn es hätten bereits seinerzeit Hinweise bestanden, dass ihr Zulieferer Plagiate anbiete. Die Beklagte habe eine Falschlieferung zumindest billigend in Kauf genommen, da sie selbst ihre Bestellung gegenüber ihrem Zulieferer nur mit einer Typenbezeichnung ohne Angabe des Herstellers ausgelöst habe. Was den eingetretenen Kursverfall anbelangt, so hat sie behauptet, dass sie ihre Geschäfte üblicherweise in Euro abwickle und deshalb den Kaufpreis aus der Fremdwährung habe jeweils extra umtauschen müssen. Die in der Zwischenzeit bis zur Rückabwicklung des Kaufvertrages eingetretene Entwertung des US Dollars habe sich für sie nachteilig ausgewirkt.

Aufgrund der Falschlieferung der Beklagten sei ihr darüber hinaus ein weitergehender Schaden wie folgt entstanden:

Im Zusammenhang mit der Abwicklung des Kaufvertrages und dem Umtausch des Kaufpreises in eine Fremdwährung habe sie Gebühren und Provisionen in Höhe von insgesamt 5.431,46 Euro an Banken entrichten müssen, die sie nach Fehlschlagen des Vertrages als nutzlose Aufwendungen geltend machen könne. Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat auf die Zusammenstellung der einzelnen Kostenpositionen auf Seite 11 der Klageschrift vom 07. August 2008 Bezug.

Da sie die Kaufpreiszahlung finanziert habe, sei sie überdies mit Kreditzinsen wie folgt belastet worden:

Die Einfuhrumsatzsteuer in Höhe von 113.897,60 Euro habe die Klägerin am 21. Dezember 2007 ausgeglichen. Die Erstattung vom Finanzamt sei dagegen erst am 21. Januar 2008 erfolgt, was für die Klägerin zu einer Zinsbelastung von 5,67 % für 30 Zinstage, mithin in Höhe von 538,17 Euro geführt habe. Zur Finanzierung des Nettokaufpreises von 607.011,07 Euro habe sie bis zur Rückzahlung am 05. Mai 2008 Zinsen in Höhe von 10.896,68 Euro aufwenden müssen. Hinsichtlich der zu Unrecht berechneten Umsatzsteuer von umgerechnet 115.332,10 Euro habe sie bis zum 21. Januar 2008 bei einem Zinssatz von 5,67 % Finanzierungskosten in Höhe von 544,94 Euro aufwenden müssen.

Wegen der im Zusammenhang mit der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung des Vorganges auftretenden Fragen habe sie zudem den Rechtsrat eines Steuerberaters einholen müssen, der ihr hierfür ein Honorar in Höhe von 250,00 Euro berechnet habe.

Darüber hinaus seien ihr durch die Lieferung der falschen Solarmodule Speditionskosten im Umfang von insgesamt 5.795,06 Euro entstanden, die sie ausgeglichen habe.

Im Hinblick auf die an den Kunden B. bereits weiter veräußerten 159 Module habe sie eine Ersatzbeschaffung über den Großvertrieb I. AG vornehmen müssen, was Mehrkosten in Höhe von 2.784,09 Euro verursacht habe.

Darüber hinaus ist die Klägerin der Ansicht gewesen, dass ihr ein Rückzahlungsanspruch wegen einer ohne Rechtsgrund geleisteten Zuvielzahlung auf den Vertragspreis in Höhe von 158,43 US Dollar zustünde, weil sie per Akkreditiv am 27. Dezember 2008 einen Betrag von 995.025,66 US Dollar gezahlt habe, während sie tatsächlich nur noch eine Restsumme von 994.867,23 US Dollar der Beklagten geschuldet habe. Schließlich hat die Klägerin im Hinblick auf ihre außergerichtliche Rechtsverfolgung Erstattung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten verlangt, wegen deren Berechnung der Senat auf S. 14 der Klageschrift vom 07. August 2008 verweist.

Die Klägerin hat – nach wiederholter Umstellung ihres Klageantrages zu 4 – zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 163.036,80 US Dollar nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02. Februar 2008 zu zahlen;

2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin 51.547.06 Euro nebst Zinsen hieraus seit 22. Oktober 2008 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 158,34 US Dollar nebst Zinsen hieraus seit 22. Oktober 2008 zu zahlen;

4. die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin 110.723,75 Euro nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

5. die Beklagte schließlich zu verurteilen, an die Klägerin für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten einen Betrag von 11.298,22 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass die Parteien ausdrücklich die Lieferung von Solarmodulen des Herstellers T. vereinbart hätten, und insoweit behauptet, dass die gelieferten Module keineswegs im Vergleich zu den T. - Produkten eine mindere Qualität aufgewiesen hätten. Sie hat insoweit die Ansicht vertreten, dass sich der von ihr geschuldete Vertragsgegenstand ausschließlich aus der Auftragsbestätigung vom 09. Oktober 2007 ergebe, in der von T. Produkten indessen nicht die Rede sei. Sowohl Ansprüche auf Rückgewähr der empfangenen Leistungen aus dem rückabgewickelten Vertrag als auch auf Schadensersatz müssten hier bereits deshalb ausscheiden, weil die Klägerin versäumt habe, der Beklagten eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Dies sei hier auch keinesfalls entbehrlich gewesen. Der Beklagten könne insbesondere nicht eine arglistige Täuschung der Klägerin vorgeworfen werden. Sie hat insoweit behauptet, dass sie selbst nicht gewusst habe, dass die Solarmodule tatsächlich nicht vom Hersteller T. stammten. Was die geltend gemachten Schadensersatzansprüche anbelange, so treffe sie jedenfalls kein Verschulden an dem behaupteten Sachmangel. Vielmehr sei sie von ihrem Lieferanten ihrerseits getäuscht worden, zumal für sie seinerzeit kein Anlass bestanden habe, an der Zuverlässigkeit ihres japanischen Geschäftspartners nachhaltig Zweifel zu hegen. Die Beklagte hat darüber hinaus die Ansicht vertreten, dass eine Rückzahlung des Umsatzsteueranteils auf den Kaufpreis im Rahmen der Rückabwicklung nicht geschuldet sei. Da die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt sei und den Umsatzsteueranteil im übrigen bereits durch ihr Finanzamt erstattet erlangt habe, könne sie diesen nicht nochmals von der Beklagten herausverlangen. Ein Ersatzanspruch im Umfang der behaupteten Währungsverluste stünde der Klägerin gleichfalls nicht zu. Die Parteien hätten nämlich ein Fremdwährungsgeschäft abgeschlossen, so dass das Risiko etwaiger Kursverluste von der Klägerin selbst zu tragen sei. Jedenfalls müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden anspruchsmindernd anrechen lassen, da sie die Fremdwährung ohne Not wiederum in Euro umgetauscht und einen Kursverlust damit wissentlich in Kauf genommen habe. Auch die von Klägerseite geltend gemachten weiteren Schäden, nämlich die Bank- und Finanzierungskosten, Aufwendungen für die Beauftragung eines Steuerberaters sowie der Fahrt- und Transportaufwand und die Mehrkosten für eine Ersatzbeschaffung, hat die Beklagte nach Grund und Höhe bestritten.

In dem erstmals nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz bei dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz vom 23. April 2010 hat sie behauptet, dass die Mängelrüge der Klägerin tatsächlich erst am 07. Januar 2008 per E-Mail an sie übersandt worden sei. Das Sendedatum der klägerischen E-Mail vom 27. Dezember 2007 müsse daher manipuliert worden sein.

Das Landgericht hat mit dem am 06. Mai 2010 verkündeten Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe der Senat im Hinblick auf den weitergehenden erstinstanzlichen Sach- und Streitstand Bezug nimmt, der Klage im wesentlichen Umfang stattgegeben und die Beklagte verurteilt,

1. an die Klägerin 163.036,72 US Dollar nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Juni 2008 zu zahlen;

2. an die Klägerin weitere 51.547,06 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Oktober 2008 zu zahlen;

3. 158,34 US Dollar nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten hieraus seit dem 22. Oktober 2008 zu zahlen;

4. an die Klägerin weitere 26.240,40 Euro nebst hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Oktober 2008 zu zahlen;

5. sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 11.298,22 Euro zu zahlen.

Im Ãœbrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.

Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvorbringens trägt sie ergänzend vor, das Landgericht habe verkannt, dass der Vertragsgegenstand allein durch den Inhalt der Auftragsbestätigung vom 09. Oktober 2007 nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens bestimmt worden sei. Der Auftragsbestätigung sei jedoch nicht zu entnehmen, dass die Beklagte zur Lieferung von Solarmodulen des Herstellers T. verpflichtet gewesen sei. Das 6 Wochen nach Vertragsschluss übermittelte Datenblatt des Herstellers T. rechtfertige keine abweichende Beurteilung zum Vertragsinhalt. Mängelgewährleistungsansprüche seien überdies jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin eine rechtzeitige Mängelrüge unterlassen habe. Die auf den 27. Dezember 2007 datierende E-Mail der Klägerin stamme nämlich tatsächlich vom 07. Januar 2008. Das Landgericht habe sich bei Feststellung des Absendedatums der Mängelrüge im Übrigen verfahrensfehlerhaft auf Mutmaßungen gestützt, die keinerlei Grundlage im Parteivertrag gefunden hätten. Sie vertritt zudem die Ansicht, dass das Landgericht zu Unrecht in dem Schreiben ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 14. Januar 2008 eine endgültige und ernsthafte Leistungsverweigerung erblickt habe. Ein derartiger Erklärungsgehalt könne dem Anwaltsschreiben vielmehr nicht entnommen werden, was hier zur Folge habe, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung keineswegs entbehrlich gewesen sei. Eine Fristsetzung habe sich schließlich auch nicht im Hinblick auf die Rückabwicklungsvereinbarung der Parteien vom 16. April 2008 erübrigt. Nach alledem habe sich die Klägerin im Ergebnis unberechtigt von dem Vertrag losgesagt und damit ihrerseits schadensersatzpflichtig gemacht mit der Folge, dass sie eigene Gewährleistungsrechte verlustig gegangen sei. Sie beanstandet ferner, dass das Landgericht die Rückabwicklungsvereinbarung der Parteien vom 16. April 2008 unzureichend gewürdigt habe. Die Vereinbarung sei vielmehr richtigerweise dahingehend auszulegen, dass sämtliche Ansprüche auf Rückgewähr der empfangenen Leistungen durch den Vergleich abschließend geregelt werden sollten, während sich Ziffer 8 der Vereinbarung ausschließlich auf Schadensersatzansprüche, deren gesonderte Geltendmachung der Klägerin vorbehalten blieben, habe beziehen sollen . Dementsprechend sei aufgrund der Rückabwicklungsvereinbarung sowohl die Geltendmachung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs im Hinblick auf die behauptete Zuvielzahlung als auch eines Anspruchs auf Rückgewähr des Umsatzsteueranteils von vorne herein ausgeschlossen. Im übrigen bleibt sie bei ihrer Ansicht, dass die Umsatzsteuer von dem Rückabwicklungsschuldverhältnis nicht erfasst werde, da die Beklagte lediglich den Nettobetrag des Kaufpreises empfangen habe. Eine Schadensersatzhaftung müsse ausscheiden, da sie eine etwaige Falschlieferung der Solarmodule nicht zu vertreten habe, sondern von ihrem Lieferanten selbst getäuscht worden sei. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr Bestreiten zu den einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Halle vom 06. Mai 2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sei verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Im Hinblick auf Umfang und Reichweite der Rückabwicklungsvereinbarung der Parteien vom 16./17. April 2008 trägt sie ergänzend vor, dass die Parteien die Umsatzsteuerproblematik seinerzeit bewusst aus der vergleichsweisen Regelung ausgeklammert hätten, da sie hierzu noch keine Einigkeit hätten erzielen können. Gerade im Hinblick auf diese streitige umsatzsteuerrechtliche Frage habe die Klägerin auf die Aufnahme eines Vorbehaltes unter Ziffer 8 der Vereinbarung bestanden.

Im Wege der Anschlussberufung trägt sie darüber hinaus vor, dass ein weitergehender Schaden aus Währungsverlusten für den Rücktausch der streitgegenständlichen Umatzsteuerforderung von 163.036,80 US Dollar in Euro zu erwarten sei, dessen Höhe sie jedoch gegenwärtig noch nicht beziffern könne. Des Weiteren hege die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung einer auf Vorsatz beruhenden deliktischen Haftung der Beklagten aus § 823 BGB, da Ansprüche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung von der Restschuldbefreiung nach § 174 Abs. 2 in Verb. mit § 302 Nr. 1 InsolO ausgenommen seien und zudem die Pfändungsprivilegierung nach § 850 f. Abs. 2 ZPO eingreife.

Die Klägerin hat zunächst im Wege der Anschlussberufung – klageerweiternd - beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der sich infolge eines Rücktauschs der Klageforderung zu 1) in Euro aus einer Verschlechterung des Wechselkurses zwischen US Dollar und Euro seit dem Wechsel in US Dollar am 23. November 2007 (Wechselkurs 1,4136) bis zum vollständigen Ausgleich der Klageforderung zu 1 ergibt;

2. festzustellen, dass die geltend gemachten Zahlungsansprüche auch aus dem Rechtsgrund der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung resultieren.

Soweit sie im Wege der Anschlussberufung zunächst auch die Feststellung begehrt hat, dass die geltend gemachten Zahlungsansprüche auch aus dem Rechtsgrund der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung resultieren, hat sie den Feststellungsantrag im Folgenden wiederum zurück genommen und beantragt zuletzt noch,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der sich infolge eines Rücktauschs der Klageforderung zu 1) in Euro aus einer Verschlechterung des Wechselkurses zwischen US Dollar und Euro seit dem Wechsel in US Dollar am 23. November 2007 (Wechselkurs 1,4136) bis zum vollständigen Ausgleich der Klageforderung zu 1 ergibt.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.

Ihre Zustimmung zu der von Klägerseite erklärten Rücknahme des im Rahmen der Anschlussberufung klageerweiternd erhobenen Feststellungsantrages zu 2) hat die Beklagte im Übrigen versagt.

Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Halle zu dem Geschäftszeichen 951 Js 468 / 08 zu Informationszwecken beigezogen.


B.

I. Berufung der Beklagten:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Der auf Rückerstattung der auf den Kaufpreis anfallenden Umsatzsteuer gerichtete Klageantrag zu 1):

Der auf Rückerstattung der auf den Kaufpreis anfallenden Umsatzsteuer gerichtete Klageantrag zu 1) ist begründet.

Das Landgericht hat einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Rückzahlung der in Höhe von 163.036,80 USD einbehaltenen Umsatzsteuer nach Rücktritt vom Kaufvertrag aus Kaufgewährleistungsrecht nach §§ 346 Abs.1, 323, 440, 437 Nr. 2, 434, 433 BGB zu Recht bejaht.

a) Zwischen den Parteien ist - auf der Grundlage der Bestellung der Klägerin vom 01. Oktober 2007 - ein Kaufvertrag über die Lieferung von Solarmodulen rechtswirksam nach § 433 BGB zustande gekommen.

Die Klägerin hat im Hinblick auf das Leistungsangebot der Beklagten vom 10. Juli 2007 mit E-Mail vom 01. Oktober 2007 eine Bestellung über die baldige Anlieferung eines Containers T. 180 WP mono zum Preis von 3,98 USD/WP ausgelöst.

b) Zutreffend hat das Landgericht zudem festgestellt, dass die angelieferten Module mit einem Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 3 BGB behaftet waren, weil sie tatsächlich nicht von der Herstellerfirma „T. “ stammten, sondern es sich um sog. „no name“ - Produkte eines unbekannten Herstellers handelte.

Insoweit ist von einer Falschlieferung auszugehen, die nach § 434 Abs. 3 BGB einem Sachmangel gleich zu erachten ist.

aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten hatte der Kaufvertrag der Parteien die Lieferung von T. – Modulen zum Gegenstand.

Die vertragliche Einigung der Parteien bezog sich ausweislich der Bestellung der Klägerin vom 01. Oktober 2007 (Anlage K 2 – Anlagenband) ausdrücklich auf Solarmodule der Marke T. , die der Beklagte zuvor der Klägerin mit E-Mail vom 10. Juli 2007 zum Kauf angeboten hatte.

Zu Unrecht meint die Beklagte dagegen, im Streitfall werde der Vertragsgegenstand - entsprechend den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens - allein nach dem Inhalt der Auftragsbestätigung vom 09. Oktober 2007 bestimmt, die Klägerin müsse nach dem Inhalt der Auftragsbestätigung das Fehlen der Herstellerbezeichnung daher gegen sich gelten lassen. Der Vertragsinhalt ist hier nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens durch eine widerspruchslose Hinnahme der Auftragsbestätigung nicht in dem Sinne neu fest gelegt worden, dass es bei der Lieferung der bestellten Solarmodule nicht mehr auf Marke und Hersteller ankommen sollte.

Bedenken begegnet bereits, ob es sich bei der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 09. Oktober 2007 überhaupt um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben handelte, dessen widerspruchslose Hinnahme den Vertragsinhalt neu zu bestimmen vermochte.

(1) Der Wortlaut des mit E-Mail vom 10. Juli 2007 übermittelten Leistungsangebots der Beklagten legt nahe, dass es sich hier noch nicht um eine bindende Vertragsofferte der Beklagten handeln sollte, sondern um eine invitatio ad offerendum gerichtet auf eine Bestellung der angebotenen T. -Module. Denn mit E-Mail vom 10.Juli 2007 wandte sich die Beklagte zunächst mit einer unverbindlichen Anfrage an die Klägerin und wies auf die kurzfristige Lieferbarkeit verschiedener T. -Produkte hin. Zugleich fragte sie an, ob die Klägerin an der Lieferung von Solar – Modulen des Herstellers T. , die er anbot, weiterhin interessiert sei. Die durch Internet, E-Mail oder Television im Fernabsatz übermittelten Aufforderungen zur Bestellung sind jedoch im Zweifel als invitatio ad offerendum zu werten, nur ausnahmsweise ist hierin einen Vertragsantrag zu sehen (vgl. BGH NJW 2002, 363; OLG Hamm NJW 2001, 1142; Ellenberger in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 145 BGB Rdn. 2 m.w.N.; Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 312 b BGB Rdn. 4 m.w.N.).

Dass die Klägerin die E-Mail nicht als eine bindende Vertragsofferte der Beklagten, sondern als eine unverbindliche Aufforderung zur Abgabe eines eigenen Angebotes verstanden hat, wird hier auch darin deutlich, dass sie erst zweieinhalb Monate nach Zugang der E-Mail am 01. Oktober 2007 den Auftrag erteilte. Dass sich die Beklagte über einen Zeitraum von mehr als zwei Monaten an ein Angebot rechtsgeschäftlich binden wollte, kann aber im kaufmännischen Handelsverkehr in der Regel nicht angenommen werden. Eine Annahmefrist im Sinne § 147 Abs. 2 BGB wird vielmehr im Allgemeinen weit kürzer bemessen.

(2) Die mit E-Mail vom 01. Oktober 2007 ausgelöste Bestellung (Anlage K 2 – Anlagenband) stellte dementsprechend das an die Beklagte als Verkäuferin gerichtete Vertragsangebot dar. Der Vertragsantrag der Klägerin bezog sich dabei ausdrücklich - unter Berücksichtigung der in der E-Mail der Beklagten vom 10. Juli 2007 ausgeführten Konditionen - auf Solarmodule des Herstellers T. .

(3) Die Vertragsofferte der Klägerin hat die Beklagte mit Zugang der Auftragsbestätigung vom 09. Oktober 2007 angenommen.

Dies schließt es jedoch aus, die Auftragsbestätigung als ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben aufzufassen. Denn der Vertrag war bis dahin noch nicht geschlossen und ist erst mit der in der Auftragsbestätigung liegenden Annahmeerklärung zustande gekommen. Das Schreiben vom 09. Oktober 2007 zielte seinem Inhalt nach mithin nicht darauf ab, das Ergebnis vorangegangener Vertragsverhandlungen verbindlich festzulegen, sondern den Vertrag zustande zu bringen. Damit unterscheidet sich die Auftragsbestätigung von dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben, das den Inhalt eines nach Ansicht des Absenders bereits abgeschlossenen Vertrages wiedergibt (vgl. BGHZ 54, 237, 239 zitiert nach juris; OLG Koblenz NJW-RR 2007, 813; Ellenberger in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 147 BGB Rdn. 12 m.w.N.).

Eine inhaltliche Abänderung des Vertragsgegenstandes und damit die Unterbreitung eines neuen (geänderten) Vertragsangebotes (§ 150 Abs. 2 BGB) war mit der Zusendung der Auftragsbestätigung darüber hinaus gleichfalls nicht verbunden. Unstreitig hat die Beklagte in ihrer Auftragsbestätigung zur näheren Beschreibung des Leistungsgegenstandes auf ein Datenblatt Bezug genommen, das aber gerade technische Daten zu den Produkten der Firma T. aufwies. Dieses Datenblatt war zwar der Auftragsbestätigung zunächst selbst nicht beigefügt, die Beklagte hat das technische Datenblatt der Firma T. aber spätestens unter dem 19. November 2007 nachgereicht. Hierin wird deutlich, dass die Annahme der Beklagten vorbehaltlos ohne eine Änderung im Hinblick auf den Leistungsgegenstand erfolgen sollte.

(4) Selbst wenn der Senat in der Auftragsbestätigung vom 09. Oktober 2007 nicht bloß eine Annahmeerklärung, sondern ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zu einem bereits zuvor zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag erblicken wollte, würde das Schweigen der Klägerin hierauf nicht zur Folge haben, dass die Parteien den Vertragsgegenstand auch auf Solarmodule anderer Hersteller erweitern wollten.

Denn die Auftragsbestätigung weicht inhaltlich – wie bereits ausgeführt – nicht von der Bestellung der Klägerin vom 01. Oktober 2007 ab und enthält insbesondere auch im Hinblick auf den Hersteller keine ergänzenden Bestimmungen. Die Auftragsbestätigung der Beklagten hat sich vielmehr ebenfalls auf Solarmodule des Herstellers T. bezogen, wenngleich unter Position 1 Marke und Hersteller der Soldarmodule nicht ausdrücklich bezeichnet worden sind. Sie nimmt aber auf ein technisches Datenblatt ergänzend Bezug, das die Beklagte unter dem 19. November 2007 nachgereicht hat und das eine Datenbeschreibung zu der nämlichen Produktserie der Firma T. enthält. Die Beklagte hat im Übrigen selbst durchgehend vorgetragen, dass sich ihr Vertragswille auf eine Lieferung von T. -Modulen gerichtet habe und sie diese bei ihrem Vorlieferanten deshalb auch bestellt habe. Auch ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben vermag jedoch kein von dem beiderseitigen Vertragswillen abweichenden Vertragsinhalt festzulegen.

bb) Die angelieferten Solarmodule weichen von der vertraglich vereinbarten Soll-Beschaf-fenheit ab, da sie unstreitig nicht von der Firma T. stammten, sondern von einem unbekannten Hersteller.

Diese Falschlieferung stellt einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 3 BGB dar, ohne dass es darauf ankommt, ob die Module des „no - name“ Herstellers im Vergleich zu T. - Produkten qualitativ minderwertig erscheinen. Marke und Herkunft stellen nämlich als solches bereits ein Qualitätsmerkmal dar, das den vertraglichen Sollstandard der Kaufsache bestimmt hat. Wer von einem Händler einen Kaufgegenstand eines bestimmten Fabrikats erwirbt, legt in der Regel auch darauf Wert, dass die Kaufsache der Produktlinie des nämlichen Herstellers entstammt und die entsprechenden Typenmerkmale aufweist, weil er mit dem Hersteller bestimmte Qualitätsvorstellungen verbindet. Ist die gelieferte Ware einem anderen Hersteller zuzuordnen, fehlt ihr das vertraglich vereinbarte Herkunftsmerkmal, was einen gewährleistungsrechtlich relevanten Fehler im Sinne des § 434 BGB begründet.

c) Entgegen der Ansicht der Beklagten muss die Klägerin die Falschlieferung auch nicht etwa als genehmigt im Sinne des § 377 Abs. 2 HGB gegen sich gelten lassen.

Die Klägerin ist ihrer Rügeobliegenheit aus § 377 Abs. 1 HGB vielmehr nach Empfang der Ware unverzüglich nachgekommen.

Die Klägerin hat unter Vorlage der vom 27. Dezember 2007 datierenden E-Mail (Anlage K 5 – Anlagenband) schlüssig dargetan, dass sie sich sofort nach Entladung der Container an die Beklagte per E-Mail gewandt und beanstandet habe, dass die Module kein Typenschild und keinerlei Herstellerhinweis enthalten würden, so dass der Verdacht bestünde, dass es sich um irreguläre Ware handele. In dem Schreiben liegt eine ordnungsgemäße Mängelrüge im Sinne des § 377 Abs. 1 HGB.

aa) Soweit die Beklagte erstmals in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz bei dem Landgericht eingegangenen, ihr nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. April 2010 die Rechtzeitigkeit der Mängelanzeige in Abrede gestellt und insoweit behauptet hat, dass sie das Mängelschreiben erst am 07. Januar 2008 erreicht habe, das Sendedatum der E-Mail müsse die Klägerin manipuliert haben, hat das Landgericht die Beklagte zu Recht mit ihrem diesbezüglichen Tatsachenvorbringen nach § 296 a ZPO präkludiert.

Gemäß § 296 a ZPO können nämlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden.

bb) Die mit der Berufungsbegründung nunmehr in zweiter Instanz wiederholte Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe die fehlerhaft auf den 27. Dezember 2007 datierende Mängelrüge tatsächlich erst am 07. Januar 2008 gefertigt und an die Beklagte per E-Mail übersandt, ist als neues, erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragenes Sachvorbringen der Beklagten im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zu behandeln, dessen Zulassung sich nach § 531 Abs. 2 ZPO beurteilt (vgl. Heßler in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 531 ZPO Rdn. 7 m.w.N.).

Der Beklagten steht ein Novenrecht nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO indessen nicht zu. Sie hat weder schlüssig dargetan, noch ist hier nach den Umständen ersichtlich, dass der neue Tatsachenvortrag auf Grund eines Fehlers des erstinstanzlichen Gerichts, sei es in der materiellen Würdigung (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. ZPO), im Verfahren (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) oder wegen versehentlichen Übergehens (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt ZPO), in erster Instanz unterblieben sei. Der Senat vermag schließlich auch nicht festzustellen, dass die Beklagte trotz Beachtung ihrer prozessualen Sorgfaltspflichten an einem rechtzeitigen Bestreiten der Mängelanzeige in erster Instanz gehindert war (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

cc) Aber selbst wenn der Senat das Vorbringen der Beklagten zur Übermittlung der Mängelanzeige in der Berufungsinstanz zulassen wollte, würde dies hier keine abweichende Beurteilung rechtfertigen.

Die pauschale Behauptung, das Sendedatum der klägerischen E-Mail sei manipuliert und auf den 27. Dezember 2007 vorverlegt worden, hat die Beklagte mit keinerlei Tatsachen unterlegt, es entbehrt einer ausreichenden Substanz und muss schon aus diesem Grunde prozessual unbeachtlich bleiben. Konkrete Anhaltspunkte, die den Fälschungsvorwurf der Beklagten stützen könnten, hat sie nicht vorgetragen.

Neben der vom 27. Dezember 2007 datierenden E-Mail der Klägerin, dessen Übersendung die Beklagte in der Berufungsinstanz bestreitet, ist der Beklagten im Übrigen nahezu zeitgleich ein weiteres Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugegangen, in dem die Klägerin ebenfalls das Fehlen eines Herkunftsnachweises der gelieferten Ware beanstanden ließ und welches der Beklagten am 27. Dezember 2007 per Telefax übersandt worden ist. Das nahezu zeitgleich mit der streitigen E-Mail versandte Anwaltsschreiben vom 27. Dezember 2007 hat die Klägerin zwar erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegt. Soweit die Klägerin hiermit neue Tatsachen in die Berufungsinstanz eingeführt hat, ist dieser neue Tatsachenvortrag jedoch – ungeachtet der qualifizierten Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO - ohne Weiteres zuzulassen gewesen. Denn die Beklagte ist dem diesbezüglichen Vorbringen der Klägerin selbst nicht entgegen getreten. Der Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug gilt, auch soweit sie im ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit nicht geltend gemacht worden sind, nämlich nicht für unstreitige Tatsachen. Aus der die Zwecke des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO folgt vielmehr, dass unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Unstreitiges und damit nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung in jedem Fall zugrunde zulegen (vgl. BGH NJW 2009, 2532 – 2534 zitiert nach juris; BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, Tz. 6; BGHZ 177, 212, Tz. 9 ff.; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2006 – VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115, Tz. 5; Heßler in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 531 ZPO Rdn. 20 m.w.N.).

d) Der Rückgewähranspruch der Klägerin scheitert schließlich auch nicht daran, dass sie vor dem mit Anwaltsschreiben vom 18. Januar 2008 (Anlage K 12 – Anlagenband) erklärten Rücktritt von einer Fristsetzung zur Nacherfüllung abgesehen hat.

aa) Voraussetzung sowohl für den Rücktritt vom Kaufvertrag (§ 323 Abs. 1 BGB) als auch für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 1 S. 1 BGB) ist - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände eingreift – zwar grundsätzlich, dass der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gemäß § 439 BGB gesetzt hat und diese erfolglos verstrichen ist.

Die nach § 323 Abs. 1 BGB gebotene Fristsetzung zur Nacherfüllung ist hier indessen vor Zugang des Rücktrittsschreibens vom 18. Januar 2008 unstreitig unterblieben.

bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist eine Fristsetzung hier auch nicht schon deshalb nach §§ 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich gewesen, weil die Beklagte die Forderung der Klägerin auf Lieferung von T. - Modulen mit anwaltlichen Schreiben ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 14. Januar 2008 (Anlage K 8 – Anlagenband) zurückgewiesen hat.

Mit dem Schreiben vom 14. Januar 2008 hat die Beklagte rechtliche Zweifel an dem Anspruchsbegehren der Klägerin angemeldet und einen abweichenden Standpunkt zum Vertragsinhalt eingenommen. Dem Schreiben kann der Senat jedoch noch keine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung der Beklagten entnehmen.

An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten auf keinen Fall nachkommen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 – VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, Tz. 25; BGH NJW 2009, 2532 - 2534 zitiert nach juris). Aus dem Verhalten der Beklagten müsste deshalb mit hinreichender Sicherheit geschlossen werden können, dass sie auch einer Aufforderung zur Nacherfüllung – und sei es aus ihrer Sicht nur aus Kulanzgründen – nicht entsprochen hätte. Die Weigerung des Schuldners muss gewissermaßen als sein „letztes Wort“ aufzufassen sein (vgl. BGH NJW 1986, 661; BGH ZIP 1991, 508; Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 323 BGB Rdn. 18; ders. a.a.O., § 281 BGB Rdn. 14 m.w.N.).

Davon kann hier indessen nicht ausgegangen werden. Dem Schreiben lässt sich nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit entnehmen, dass die Beklagte unter keinen Umständen mehr bereit war, von dem von ihr eingenommen Standpunkt abzurücken und die Fristsetzung zur Nacherfüllung dementsprechend eine nutzlose Förmelei darstellen würde. Der Wortlaut des Schreibens legt vielmehr ohne Weiteres die Annahme nahe, dass die Beklagte durchaus noch weiterhin gesprächs- und verhandlungsbereit war. So hat sie in dem Schreiben formuliert, dass sie für den auf eine Lieferung von T. – Modulen bezogenen Anspruch „derzeit“ keine Grundlage erblicken könne und insoweit um weitere Aufklärung gebeten. Mit dieser Formulierung hat die Beklagte aber hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass sie sich den rechtlichen Argumenten der Klägerseite nicht gänzlich verschließen möchte und lediglich aktuell keine rechtliche Handhabe für eine Nachlieferung erkennen könne. In dem Bestreiten eines Sachmangels liegt aber noch nicht ohne Weiteres eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung; denn das Bestreiten ist prozessuales Recht des Schuldners. Vielmehr müssen zu dem bloßen Bestreiten weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung hätte oder werde umstimmen lassen (vgl. BGH NJW 2006, 1195, 1197 zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 12. Januar 1993 - X ZR 63/91, WM 1993, 623 = NJW-RR 1993, 882, unter II 3 a). Das ist hier nicht ersichtlich.

cc) Die Fristsetzung war hier schließlich auch nicht nach §§ 281 Abs. 2 Halbsatz 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich.

Dies ist nur dann der Fall, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs bzw. den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Solche Umstände ergeben sich hier indessen weder aus den Feststellungen des Landgerichts noch aus dem Berufungsvorbringen der Klägerin.

Soweit die Klägerin meint, dass ihr eine Nacherfüllung durch die Beklagte deshalb nicht mehr zumutbar gewesen sei, weil jegliche Vertrauensgrundlage im Verhältnis zur Beklagten erschüttert gewesen sei, lässt das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin die notwendige Substanz vermissen. Dass die Beklagte die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages über die Herkunft der Waren arglistig getäuscht habe, vermag der Senat anhand des klägerischen Sachvortrages nicht festzustellen.

(1) Zutreffend ist allerdings, dass ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes Interesse des Käufers (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB) im Regelfall dann anzunehmen ist, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Bei einer vom Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags begangenen Täuschungshandlung ist in der Regel die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensbasis beschädigt. In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen. Dem stehen regelmäßig keine maßgebenden Interessen des Verkäufers gegenüber. Denn die Chance zur nachträglichen Fehlerbeseitigung, die dem Verkäufer mit dem Vorrang der Nacherfüllung gegeben werden soll, verdient dieser nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn dagegen, so kann er ihn vor Abschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand leisten. Entschließt sich der Verkäufer, den ihm bekannten Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräußern, so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu gewähren. Der so handelnde Verkäufer verdient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835, unter II 3 b bb zitiert nach juris; BGH NJW 2008, 1371 – 1373 zitiert nach juris; BGH NJW 2009, 2532 - 2534 zitiert nach juris).

(2) Von einer arglistigen Täuschung durch die Beklagte kann hier indessen nicht ausgegangen werden.

Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält, wobei es genügt, dass er die den Fehler begründenden Umstände kennt (oder für möglich hält). Ob er sie rechtlich zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegenüber ohne Belang (vgl. BGH NJW 2007, 835 – 837 zitiert nach juris; BGH NJW-RR 2003, 989, 990). Neben der Kenntnis des Mangels setzt ein arglistiges Handeln des Verkäufers weiter voraus, dass dieser weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr. des BGH, vgl. BGH NJW 2007, 835 – 837 zitiert nach juris; BGH WM 1983, 990; Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511; Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1989, 42; Urt. v. 7. März 2003, V ZR 437/01 NJW-RR 2003, 989, 990).

Dafür dass die Beklagte über einen solchen bedingten Täuschungsvorsatz verfügte, fehlen im Streitfall jedoch ausreichende Anhaltspunkte.

Die Klägerin behauptet zwar, dass die Beklage die Klägerin systematisch getäuscht habe, indem sie bei ihrer eigenen Lieferanten gezielt eine falsche Bestellung ausgelöst habe und insofern von vorneherein falsche Module anderer Hersteller an die Klägerin liefern wollte. Sie hat ihren Betrugsverdacht jedoch hierzu bislang nicht mit konkreten Tatsachen unterlegt, die eine vorsätzliche Täuschungsaktion der Beklagten belegen könnten. Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf Vermerke der Kriminalpolizei in der staatsanwaltlichen Ermittlungsakte behauptet hat, dass der Beklagten bekannt gewesen sein müsste, dass ihr japanische Zulieferer No-Name Produkte vertreibe, da bereits im Jahre 2006 in der Geschäftsbeziehung der Beklagten zu ihrem japanischen Zulieferer Schwierigkeiten aufgetreten seien, hat sie nicht zugleich konkret dargetan, welcher Art diese Probleme mit dem Zulieferer waren. Auch kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Lieferschwierigkeiten zwischenzeitlich endgültig ausgeräumt werden konnten. Dass die Beklagte deshalb auch eine Falschlieferung an die Klägerin billigend in Kauf nahm, kann der Senat hieraus jedenfalls nicht entnehmen. Für ihre Behauptung ist die Klägerin überdies bislang eines geeigneten Beweises schuldig geblieben.

Soweit die Klägerin auf einen Parallelfall betreffend den Kunden G. verweist, dem die Beklagte ebenfalls statt T. -Modulen sog. „No-Name“ Produkte veräußert haben soll, und insoweit meint, dass sich hierin gleichfalls ein arglistiges Vorgehen der Beklagten offenbart habe, bleibt das Vorbringen jedoch im Übrigen ohne Substanz. Dem Vortrag der Klägerin ist insbesondere nicht zu entnehmen, dass sich die Falschlieferung im Fall G. bereits vor dem hier streitgegenständlichen Kaufvertrag der Parteien ereignete, und der Beklagten insoweit ausreichend Anlass zur Überprüfung der Zuverlässigkeit ihres Zulieferers geboten hätte, und nicht – wie aber die Beklagte behauptet – auf derselben Lieferung des japanischen Geschäftspartners beruhte.

dd) Darauf kommt es hier jedoch im Ergebnis nicht mehr an, weil die Klägerin die Beklagte jedenfalls mit Anwaltsschreiben vom 15. Februar 2008 (Anlage K 13 – Anlagenband) zur Nacherfüllung gemäß § 439 BGB durch Ersatzlieferung binnen drei Wochen aufgefordert und danach konkludent erneut den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, indem sie Klage auf Rückzahlung des Restbruttokaufpreises erhoben hat (vgl. hierzu: BGH NJW 2009, 375 - 377 zitiert nach juris).

(1) Das Nacherfüllungsverlangen der Klägerin aus deren Schreiben vom 15. Februar 2008 liegt zwar zeitlich nach der Rücktrittserklärung vom 18. Januar 2008. Der mit Anwaltsschreiben vom 18. Januar 2008 erklärte Rücktritt hinderte die Klägerin hier jedoch nicht, das Nacherfüllungsverlangen mit Fristsetzung nachzuholen.

Mit wirksam erklärtem Rücktritt wird der Kaufvertrag in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt mit der Folge, dass die primären Leistungspflichten und damit auch etwaige Nacherfüllungsansprüche des Käufers erlöschen. Fehlt hingegen eine Voraussetzung für die von dem Käufer abgegebene Gestaltungserklärung des Rücktritts - wie hier etwa die erforderliche Fristsetzung zur Nacherfüllung nach §§ 323 Abs. 1, 439 BGB -, so bleibt der Rücktritt unwirksam und eine Umgestaltung des Rechtsverhältnisses tritt nicht ein (vgl. BGH NJW 2009, 375 - 377 zitiert nach juris; Westermann in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 437 BGB Rdn. 52 m.w.N.; Weidenkaff in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 437 BGB Rdn. 26).

(2) Mangels Fristsetzung zur Nacherfüllung nach § 323 Abs. 1 BGB, die hier auch nicht ausnahmsweise nach §§ 323 Abs. 2, 440 BGB entbehrlich war, hat die ursprüngliche Rücktrittserklärung der Klägerin vom 18. Januar 2008 keine Rechtswirkung entfalten können. Die Klägerin konnte von der Beklagten mithin mit Anwaltsschreiben vom 15. Februar 2008 (Anlage K 13 - Anlagenband) die Nacherfüllung in Form einer Ersatzlieferung binnen drei Wochen verlangen. In diesem Zusammenhang hat sie zudem vergeblich gefordert, dass sich die Beklagte bis zum 22. Februar 2008 erklären möge, ob sie die Ersatzlieferung übernehmen werde. Mit dem erfolglosen Ablauf der Frist ist die materielle Rechtslage umgestaltet worden, weil die Klägerin erst danach berechtigt war, vom Vertrag zurückzutreten (vgl. BGH NJW 2009, 2532 - 2534 zitiert nach juris). Da die Klägerin mit ihrer Klage den kaufgewährleistungsrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr des restlichen Bruttokaufpreises weiterverfolgt, liegt spätestens in der Klageerhebung eine erneute konkludente Rücktrittserklärung (vgl. BGH NJW 2009, 2532 - 2534 zitiert nach juris).

ee) Zu Recht hat das Landgericht darüber hinaus auch darauf verwiesen, dass sich die Parteien in der am 16./17. April 2008 getroffene Rückabwicklungsvereinbarung auf eine sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages ohne einen erneuten Nacherfüllungsversuch verständigt haben.

Die Beklagte ist mit Rücksicht auf diese Vereinbarung nach Treu und Glauben gehindert gewesen, sich auf das Fehlen einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nach § 323 Abs. 1 BGB zu berufen. Die Voraussetzungen des § 323 BGB sind dispositiv, die Parteien können insbesondere auf das Erfordernis einer Fristsetzung verzichten (vgl. BGH NJW 1982, 1036; BGH NJW 1985, 268). Indem die Parteien eine sofortige Rückabwicklung der beiderseits empfangenen Leistungen vereinbart haben, haben sie das zweite Andienungsrecht der Beklagten aus § 439 BGB abbedungen. Mit den vertraglichen Regelungen der Rückabwicklungsvereinbarung würde es jedoch in Widerspruch stehen, wenn sich die Beklagte im Hinblick auf die aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages ergebenden Folgeansprüche auf das Fehlen einer Fristsetzung zur Nacherfüllung stützen wollte.

e) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Geltendmachung eines Anspruchs auf Rückzahlung der auf den Kaufpreis veranschlagten Umsatzsteuer auch nicht durch die vertraglichen Regelungen der vergleichsweise getroffenen Rückabwicklungsvereinbarung vom 16./17. April 2008 ausgeschlossen.

Der Vertrag sollte die aus der rückabzuwickelnden Falschlieferung der Solarmodule wechselseitig resultierenden Ansprüche keineswegs abschließend regeln, wie sich bereits aus Ziffer 8) der Vereinbarung ergibt, in dem ausdrücklich bestimmt war, dass von dieser Vereinbarung weitergehende Ansprüche nicht berührt werden sollten. Die Parteien haben in dem Vertrag nicht etwa bestimmt, dass mit Abschluss der Vergleichsvereinbarung sämtliche wechselseitigen Forderungen abgegolten sein sollten, sondern waren sich – wie die Vertragsbestimmung unter Ziffer 8) der Vereinbarung belegt – durchaus im Klaren, dass - ungeachtet des in dem Vertrag geregelten Austausches der Primärleistungspflichten - noch weitere Folgeansprüche im Raum stehen, deren Geltendmachung der Klägerin aber unbenommen bleiben sollte.

Das Landgericht hat den Erklärungsgehalt der Öffnungsklausel nach Ziffer 8) keineswegs unzutreffend ausgelegt, indem es den auf Rückerstattung des Restbruttokaufpreises gerichteten Rückgewähranspruch als von der Rückabwicklungsvereinbarung vom 16./17. April 2008 nicht berührt angesehen hat. Dass die die Reichweite der Rückabwicklungsvereinbarung vom 16. April 2008 begrenzende Vertragsbestimmung der Ziffer 8) ausschließlich etwaige Schadensersatzansprüche von der vertraglichen Vereinbarung ausnehmen und deren weitergehende Geltendmachung neben der in dem Vertrag geregelten Rückabwicklung der Klägerin gestatten sollte, hinsichtlich weiterer vertraglicher Rückgewähransprüche nach § 346 BGB in Verbindung mit §§ 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1 BGB von Ziffer 8) dagegen von einer abschließenden vertraglichen Regelung auszugehen war, lässt sich dem Wortlaut der Vertragsbestimmung nicht entnehmen. Ziffer 8) differenziert nicht zwischen der Geltendmachung von Rückgewähransprüchen nach § 346 BGB und Schadensersatzansprüchen statt der Leistung, sondern lässt weitergehende Ansprüche jeder Art zu. Eine so weitgehende Öffnung für sonstige auf das Rückabwicklungsverhältnis gestützte Ansprüche hat auch der seinerzeitigen Interessenlage der Parteien entsprochen. Aus der im Vorfeld des Abschlusses der Vergleichsvereinbarung geführten Korrespondenz geht nämlich hervor, dass die Parteien keine Einigung über die von der Klägerin zurückgeforderte Umsatzsteuer seinerzeit erzielen konnten. Die Klägerin war andererseits jedoch an einer raschen Abwicklung des Kaufvertrages und Rückzahlung des geleisteten Nettokaufpreises interessiert, um umgehend wieder frische Liquidität für ein Ersatzgeschäft zu erhalten. Den zwischen den Parteien im Vorfeld des Vertragsabschlusses geführten Vergleichsverhandlungen lässt sich dabei entnehmen, dass die streitig gebliebene Frage der Rückerstattung ders auf den Kaufpreises aufgeschlagenen Umsatzsteuer von einer vertraglichen Regelung zunächst ausgeklammert und einer späteren Regelung zugeführt werden sollte. So hat die Klägerin den mit Anwaltsschreiben vom 15. Februar 2002 ihr unterbreiteten Vergleichsvorschlag der Beklagten, der eine Abgeltungsklausel im Sinne einer abschließenden, das Vertragsverhältnis endgültig bereinigenden Regelung vorsah, (Anlage K 14 – Anlagenband) mit Antwortschreiben vom 20. Feb-ruar 2002 (Anlage K 15 - Anlagenband) zurückgewiesen. In ihrem Antwortschreiben hat die Klägerin auch gerade die steuerrechtliche Problematik im Hinblick auf die geleistete Umsatzsteuer angeführt und die Rückerstattung des gesamten Bruttobetrages verlangt. Im Verlaufe der weiteren Vergleichsverhandlungen hat sie mit Schreiben vom 05. März 2008 einen zweiten Vergleichsvorschlag der Beklagten abgelehnt und angeregt, die Rückgabe der Module von den im Raum stehenden streitigen Ansprüchen abzutrennen, worauf sich die Parteien auch letztlich verständigen konnten. Mit Anwaltsschreiben vom 13. März 2008 (Anlage K 17 Anlagenband) hat die Klägerin darauf bestanden, dass in den Vergleichstext eine Klausel aufgenommen wird, dass weitergehende Ansprüche von der Vereinbarung nicht betroffen sind, um sicherzustellen, dass ihr die Geltendmachung zusätzlicher Forderungen aus dem rückabgewickelten Vertragsverhältnis nicht unter Hinweis auf den abgeschlossenen Rückabwicklungsvertrag versagt werden könne. Diese Forderung hat sie mit Schreiben vom 03. April 2008 wiederholt, woraufhin die Vertragsbestimmung unter Ziffer 8) Eingang in den Vergleichstext gefunden hat. Aus den im Vorfeld des Vertragsabschlusses geführten Verhandlungen lässt sich zur Reichweite der Rückabwicklungsvereinbarung aber entnehmen, dass es dem Willen der Vertragschließenden lediglich entsprochen hat, eine auf den unmittelbaren Leistungsaustausch und deren Modalitäten begrenzte Regelung ohne abschließenden Charakter zu treffen. Dementsprechend regelt die Vereinbarung lediglich Modalitäten des Austausches der unstreitig wechselseitig empfangenen Primärleistungen, weitergehende Ansprüche, und zwar auch solche betreffend die zwischen den Parteien streitige Umsatzsteuer, sollten von der Vergleichsregelung dagegen ausgeklammert bleiben.

f) Die Klägerin ist schließlich auch nicht etwa unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten nach §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB an der Geltendmachung ihrer Gewährleistungsansprüche deshalb gehindert gewesen, weil die erste Rücktrittserklärung aus dem Anwaltsschreiben vom 18. Januar 2008 zunächst mangels Fristsetzung zur Nacherfüllung ins Leere gegangen ist.

Der Beklagten ist zwar darin zuzustimmen, dass ein unberechtigter Rücktritt vom Vertrag eine Pflichtverletzung darstellen und unter Umständen vertragliche Schadensersatzansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 249 BGB auslösen kann (vgl. BGHZ 179, 238 – 249 zitiert nach juris; Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 280 BGB Rdn. 26 m.w.N.). Es ist hier jedoch nichts dafür ersichtlich, dass der unwirksame Rücktritt aus dem Anwaltsschreiben vom 18. Januar 2008 die Gewährleistungsansprüche der Klägerin aus §§ 437 Nr. 2, 440, 323 Abs., 433, 434 BGB bzw. aus §§ 737 Nr. 3, 440, 280 Abs. 1, 281 BGB entfallen lassen könnte. Der Umstand, dass die Rücktrittserklärung vom 18. Januar 2008 zunächst keine Rechtswirkungen entfaltet hat, war mit Nachteilen für die Beklagte zunächst nicht verbunden. Inwiefern der Beklagten hierdurch ein ersatzfähiger Schaden entstanden sein könnte, ist nicht dargetan. Die Klägerin hat eine Fristsetzung zur Nacherfüllung im Übrigen jedenfalls mit Anwaltschreiben vom 15. Februar 2008 nachgeholt, so dass nach erfolglosem Ablauf der Frist die materielle Rechtslage entsprechend umgestaltet werden konnte.

g) Nach alledem kann die Klägerin nach wirksamer Ausübung des ihr zustehenden Rücktrittsrechts Rückgewähransprüche aus dem Abwicklungsschuldverhältnis gegen die Beklagte geltend machen.

Gemäß §§ 440, 323, 346 BGB sind die wechselseitig empfangenen Leistungen in natura zurückzugewähren. Wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, gehört hierzu grundsätzlich auch die auf den Kaufpreis angefallene Umsatzsteuer (vgl. BGH WM 1984, 1098 – 1100 zitiert nach juris; Gaier in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 346 BGB Rdn. 17 m.w.N.; Kaiser in Staudinger, BGB, Bearbeitung 2004, § 346 BGB Rdn. 73 m.w.N.). Zu welchen steuerrechtlichen Konsequenzen die Rückerstattung des Bruttokaufpreises führen kann, ist eine Frage, die gegenüber dem Finanzamt abzuklären sein wird. Dies kann indessen nicht das Rückabwicklungsschuldverhältnis der Parteien aus § 346 BGB betreffen. Inwiefern bei einem Handelskauf abweichenden Regelungen gelten sollten, hat die Beklagte nicht plausibel darzulegen vermocht. Die bei dem Kauf der Solarmodule auf den Kaufpreis entfallende Mehrwertsteuer kann die Klägerin vielmehr in vollem Umfang erstattet verlangen.

h) Der Zinsanspruch der Klägerin ist unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzuges seit dem 10. Juni 2008 aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB gerechtfertigt.

2. Der auf Erstattung der eingetretenen Währungskursverluste gerichtete Klageantrag zu 2):

Der zulässige Klageantrag zu 2) ist begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte überdies wegen der Falschlieferung ein kaufgewährleistungsrechtlicher Anspruch auf Ersatz ihres Schadens wegen der bis zum Währungsumtausch eingetretenen Währungskursverlusten nach §§ 437 Nr. 3, 440, 325, 280 Abs. 1, 281 BGB zu.

a) Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen für eine Schadenersatzhaftung der Beklagten liegen hier aus §§ 437 Nr. 3, 440, 280 Abs. 1, 281, 434, 433 BGB vor.

aa) Wie bereits ausgeführt, war die Lieferung der Solarmodule mit einem Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1, Abs. 3 BGB behaftet.

Die für einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 S. 1 BGB erforderliche Fristsetzung zur Nacherfüllung hat die Klägerin jedenfalls mit Anwaltsschreiben vom 15. Februar 2008 (Anlage K 13 – Anlagenband) nachgeholt. Im Übrigen haben sich die Parteien mit Vereinbarung vom 16./17. April 2008 auf eine sofortige Rückabwicklung verständigt, wodurch die Beklagte auf ihr Recht zur zweiten Andienung verzichtet hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die entsprechenden Ausführungen zum Klageantrag zu 1) Bezug.

bb) Das Landgericht hat überdies zu Recht ein Verschulden der Beklagten angenommen (§ 276 BGB).

Die Beklagte hat den Sachmangel, nämlich hier die Lieferung von nicht aus der Produktionslinie der Herstellerfirma T. stammender Solarmodule, zu vertreten. Sie hat sich jedenfalls nicht zu entlasten vermocht (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

Die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts sind auch insoweit nicht zu beanstanden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlich rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachengrundlage begründen könnten, sind weder dargetan noch hier nach Lage der Akten ersichtlich (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat weder ausreichend dargetan noch unter Beweis gestellt, dass sie die ihr in ihrem Geschäftskreis bei Auslösung der Bestellung gegenüber dem japanischen Zulieferer obliegende Sorgfalt gewahrt und alle notwendigen und ihm zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um eine Falschlieferung der Waren zu vermeiden. Die Beklagte hat bei Abwicklung ihrer Handelsgeschäfte die handelsrechtlichen Sorgfaltsanforderungen eines ordnungsgemäßen Kaufmanns zu beachten (§ 347 HGB). Soweit sich die Beklagte zur Erfüllung ihrer Lieferpflichten gegenüber der Klägerin eines japanischen Zwischenhändlers bedient hat, hätte es ihr aber oblegen, die Ware bei der Bestellung so konkret wie möglich zu bezeichnen, um etwaige Missverständnisse über den zu liefernden Leistungsgegenstand von vorne herein auszuschließen. Das muss umso eher gelten, sofern in der Geschäftsbeziehung mit dem Zulieferer bereits in der Vergangenheit Schwierigkeiten aufgetreten waren. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hat die Beklagte diesen an sie im eigenen Geschäftskreis zu stellenden kaufmännischen Sorgfaltsanforderungen nicht genügt. Denn sie hat bei Auslösung der schriftlichen Bestellung gegenüber ihrem Lieferanten lediglich die Typenbezeichnung der Module verwendet, im übrigen jedoch versäumt, den Hersteller der angeforderten Module, die Firma T. , ausdrücklich zu bezeichnen. Dass die Module von T. stammen sollten, geht aus der schriftlichen Bestellung so nicht zweifelsfrei hervor. Soweit die Beklagte indessen nunmehr meint, der in ihrer Bestellung verwendeten Kurzbezeichnung „... “ lasse sich eindeutig entnehmen, dass es sich um Module des Herstellers T. handeln sollte, hat sie im Hinblick auf den Erklärungsgehalt ihrer Auftragsbestätigung vom 09. November 2007, die diese Bezeichnung gleichfalls enthält, noch eine andere Ansicht vertreten und hierauf im Übrigen ihre Ausführungen zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben gestützt. Selbst wenn die Bestellung durch mündliche Absprachen zwischen der Beklagten und ihrem Lieferanten begleitet gewesen sein sollte, hätte sich die Beklagte im Rahmen der schriftlichen Auftragserteilung jedoch nicht mit der bloßen Typenbezeichnung im Bestellformular begnügen dürfen, sondern Herkunft und Marke der gewünschten Artikel konkret angeben müssen. Der Senat stimmt mit dem Landgericht auch darin überein, dass gerade im internationalen Handelsverkehr, bei dem der Verkäufer die Waren vor dem Weiterverkauf an seinen Abnehmer nicht körperlich in Empfang nimmt und überprüft, sondern die Artikel lediglich von dritten Personen anhand der Transport- bzw. Begleitpapiere kontrolliert werden, unerlässlich erscheint, dass die Handelsware bei schriftlicher Bestellung so präzise wie möglich fixiert wird.

Den ihr nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB obliegenden Entlastungsbeweis hat die Beklagte nach alledem nicht geführt.

b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klägerin hier auch nicht ihrerseits unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten nach §§ 280 Abs. 1, 249 BGB gehindert gewesen, ihren Anspruch auf Ersatz des Wechselkursverlustes geltend zu machen.

Dass die Rücktrittserklärung vom 18. Januar 2007 mangels einer Fristsetzung zur Nacherfüllung zunächst ins Leere ging und damit unberechtigt war, führt hier jedenfalls nicht dazu, dass die Klägerin mit ihren kaufgewährleistungsrechtlichen Schadensersatzansprüchen aus §§ 437 Nr.3, 440, 434, 280 Abs. 1, 281 BGB ausgeschlossen sein könnte.

Wegen der Einzelheiten verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Ausführungen zum Klageantrag zu 1).

c) Dem Kläger sind die im Zuge der Rückabwicklung des Kaufvertrages erlittenen Wechselkursverluste nach §§ 249, 252 BGB zu ersetzen.

aa) Soweit die Parteien die Zahlung des Kaufpreises in US-Dollar vereinbart haben, haben sie eine Fremdwährungsschuld nach § 244 BGB begründet.

Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf den Kursverlust des US-Dollar im Verhältnis zum Euro und macht den entsprechenden Kursverlust des US-Dollar (sog. Außenwertverlust) als Schaden geltend. Ein Wechselkursverlust, der durch die äußere Entwertung der Zahlungswährung eintritt, ist allerdings nur dann nach § 249 Abs. 1 BGB erstattungsfähig, wenn dem Gläubiger dadurch auch tatsächlich ein konkreter Entwertungsschaden entstanden ist (vgl. OLG München NJW-RR 1988, 1019 – 1020 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf IBR 1995, 113 zitiert nach juris). So liegen die Dinge hier. Denn die Klägerin hat konkret dargetan, dass sie ihren Zahlungsverkehr üblicherweise in ihrer Heimatwährung Euro abwickelt und deshalb Fremdwährungen jeweils nach Erhalt umtauscht, so dass sich der Kursverlust des Dollars in ihrem Vermögen negativ niedergeschlagen hat.

Der Senat verkennt nicht, dass nicht jede Kurswertänderung der Zahlungswährung zu einem Schaden führen kann. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte davon ausgegangen werden darf, dass der Gläubiger die Geldmittel in eine andere stabilere Währung konvertiert hätte oder sie zur alsbaldigen Bezahlung von anderen wertbeständigen Fremdwährungsverbindlichkeiten benützt bzw. andere kursverlustvermeidende Maßnahmen getroffen hätte (vgl. OLG München NJW-RR 1988,1019 – 1020 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf IBR 1995, 113 zitiert nach juris). Dagegen schlägt sich ein Kursverlust der Zahlungswährung nicht im Vermögen des Gläubigers nieder, wenn dieser mit ihr gleichartige, nicht währungsbeständige Fremdwährungsverbindlichkeiten getilgt, sie anderweitig verbraucht oder ohne Umtausch in eine andere Währung angelegt hätte. Der Gläubiger muss nach den allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechtes dementsprechend darlegen und – unter Berücksichtigung der ihm zugute kommenden Beweiserleichterungen aus § 252 BGB und § 287 Abs. 1 ZPO – erforderlichenfalls beweisen, dass ihm durch die verspätete Zahlung ein Entwertungsschaden entstanden ist. Dabei wird man bei einem Gläubiger mit einem Zahlungsanspruch in einer fremden Währung in der Regel aber (als Erfahrungssatz) annehmen dürfen, dass er die ausländischen Zahlungsmittel alsbald in seine Heimatwährung, insbesondere wenn diese einen höheren Außenwert aufweist, konvertiert hätte (vgl. OLG München NJW-RR 1988, 1019 – 1020 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf IBR 1995, 113 zitiert nach juris).

Auf diese tatsächliche Vermutungsfolge, dass sie die Fremdwährungsschuld alsbald nach Scheitern und Rückabwicklung de Kaufvertrages wiederum in ihre Heimatwährung Euro umtauschen werde, kann sich die Klägerin im Streitfall stützen. Denn sie hat hierzu schlüssig vorgetragen, dass sie ihre Geschäfte im Allgemeinen stets in ihrer Heimatwährung Euro abwickelt und deshalb andere Währungen jeweils sogleich nach Erhalt umtauscht. Dies ist ihr im Streitfall auch nicht widerlegt worden. Anhaltspunkte, die den insoweit begründeten und für einen Entwertungsschaden infolge Umtausches in die Heimatwährung sprechenden Anschein erschüttern könnten, hat die Beklagte weder dargetan, noch sind diese hier nach den Umständen ersichtlich.

Der Entwertungsschaden ist auf den von der Beklagten zu vertretenden Sachmangel überdies kausal zurückzuführen. Denn ohne die Falschlieferung der Beklagten wäre es nicht zu einer Rückabwicklung des Kaufvertrages und dementsprechend auch nicht zu einem Rückumtausch der Fremdwährungsschuld gekommen.

bb) Der Anspruch ist auch im Übrigen der Höhe nach begründet.

(1) Die Berechnung der Klägerin zum eingetretenen Währungskursverlust ist nicht zu beanstanden und wird auch von der Beklagten nicht mit Substanz angegriffen.

(2) Ein Mitverschulden musste sich die Klägerin nicht nach Maßgabe des § 254 Abs. 1 BGB anspruchsmindernd anrechnen lassen. Insbesondere kann ihr nicht als ein Sorgfaltsverstoß in eigenen Angelegenheiten angelastet werden, dass sie die Fremdwährungsschuld unmittelbar nach Rückerhalt der Geldmittel wiederum in ihre Heimatwährung Euro, in der sie ihren gesamten übrigen Geschäftsverkehr abwickelt, umgetauscht hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten konnte ihr insbesondere nicht angesonnen werden, den zurückerhaltenen Kaufpreis in der Fremdwährung US-Dollar nur deshalb zu belassen, um einen mit dem Umtausch bedingten etwaigen Entwertungsschaden im Interesse der ersatzpflichtigen Beklagten zu vermeiden. Die Klägerin war auch keineswegs im Sinne der Schadensminderung gehalten, einen günstigeren Wechselkurs abzuwarten, sofern sie – wie hier – auf die Geldmittel in ihrer Heimatwährung Euro zurück greifen musste.

d) Der Zinsanspruch der Klägerin ist in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 2 BGB bzw. aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB gerechtfertigt.

3. Der auf Rückerstattung der Zuvielzahlung gerichtete Klageantrag zu 3):

Die Klägerin kann die Beklagte ferner unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten auf Rückerstattung des in Höhe von 158,43 USD überzahlten Kaufpreises aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 818 Abs. 1 BGB in Anspruch nehmen.

a) Zwischen den Parteien steht nicht in Streit, dass die Beklagte in Höhe des geltend gemachten Betrages ein Vermögensvorteil erlangt hat, der ihr nach dem Kaufvertrag nicht nach § 433 Abs. 2 BGB zusteht.

Denn die Klägerin hat in Erfüllung ihrer vermeintlichen Kaufpreisverbindlichkeit über den vertraglich vereinbarten Kaufpreis hinaus 158,43 Euro per Akkreditiv zuviel gezahlt. Da sie diese Summe nach dem Kaufvertrag nicht schuldete, hat sie die Zahlung ohne Rechtsgrund geleistet und kann sie nach § 812 Abs. 1 S. 1
1. Fall BGB kondizieren.

b) Die Klägerin ist mit der Geltendmachung des Bereicherungsanspruches auch nicht etwa aufgrund der Rückabwicklungsvereinbarung vom 16. April / 17. April 2008 ausgeschlossen.

Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, haben die Parteien mit Abschluss der Abwicklungsvereinbarung einen Teilausschnitt des Rechtsverhältnisses einer einvernehmlichen Regelung zugeführt, im Übrigen jedoch unter Ziffer 8 der Vereinbarung ausdrücklich bestimmt, dass weitergehende Ansprüche von der Vereinbarung nicht berührt werden. Nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien trägt die Vereinbarung mithin keinen abschließenden, das Vertragsverhältnis endgültig bereinigenden Charakter, der die Durchsetzung weitergehender Anspruchspositionen von vorneherein verhindert.

4. Der auf Ersatz weitergehender materieller Schäden gerichtete Klageantrag zu 4):

Der Klageantrag zu 4) ist in dem durch das Landgericht zuerkannten Umfang von 26.240,40 Euro begründet.

Das Landgericht hat wegen der von der Beklagten zu vertretenden Falschlieferung der Solarmodule mit Recht auch einen weitergehenden Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der vergeblich aufgewandten Bankgebühren, der Finanzierungskosten sowie der Aufwendungen für die Beauftragung eines Steuerberaters, der Speditions- und Transportkosten sowie der Mehrkosten für eine Ersatzbeschaffung in Höhe von insgesamt 26.240,40 Euro aus §§ 280, 281 Abs. 1, 284 BGB in Verbindung mit §§ 437 Nr. 3, 440, 325 BGB bejaht.

a) Die Klägerin kann die von ihr nutzlos im Zusammenhang mit der banktechnischen Abwicklung des in US - Dollar vereinbarten Fremdwährungsgeschäftes aufgewandten Kosten, nämlich die an die Banken vergeblich gezahlten Provisionen und Gebühren, von der Beklagten unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten nach §§ 284, 249 BGB erstattet verlangen.

Die Klägerin hat die an die jeweiligen Banken entrichteten Gebühren und Provisionen im Einzelnen schlüssig vorgetragen und durch Vorlage der Einzelrechnungen und der anhand von Kontoauszügen nachvollzogenen Überweisungen auch der Höhe nach belegt (Anlagen K 25 bis 30 – Anlagenband), so dass dem Senat hierzu ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine richterliche Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO zur Verfügung stehen.

b) Der Klägerin ist ferner der durch die Fremdfinanzierung des fehlgeschlagenen Kaufvertrages entstandenen Zinsschaden als frustrierte Aufwendungen nach §§ 284, 249 Abs. 1 BGB zu ersetzen.

Sie hat insoweit schlüssig vorgetragen, dass sie in ihrem Unternehmen ständig Bankkredit in Anspruch nimmt und dementsprechend den gezahlten Kaufpreis für das Liefergeschäft der Parteien zu einem durchschnittlichen Kreditzinssatz von 5,2 % und darüber hinaus sowohl die entrichtete Einfuhrsteuer als auch den Umsatzsteuerbetrag zu einem bestimmten Zinssatz fremdfinanziert habe. Auch insoweit macht der Senat von seiner Schätzungsmöglichkeit nach § 287 Abs. 1 ZPO Gebrauch und schätzt die Höhe des Zinsschadens auf den von der Klägerin jeweils geltend gemachten Prozentsatz. Die Klägerin hat die Finanzierungskosten jeweils nach Zinsart, Zinssatz und Laufzeit nachvollziehbar nach der sog. Bankenmethode berechnet. Dagegen bringt die Beklagte keine erheblichen Einwendungen vor.

c) Als notwendige Aufwendungen einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung sind der Klägerin ferner die Aufwendungen für die Beauftragung eines Steuerberaters in Höhe von 250,- Euro zu erstatten.

Die Klägerin hat hierzu schlüssig dargetan, dass sie zur Klärung der mit der Rückabwicklung verbundenen komplexen und zwischen den Parteien hochstreitigen steuerrechtlichen Problematik den Rechtsrat eines Steuerberaters habe einholen müssen, der sein Honorar gemäß Rechnung vom 19. Mai 2008 (Anlage K 32 – Anlagenband) in Höhe von 250,- Euro brutto abgerechnet habe. Darüber hinaus hat ihr jetziger Prozessbevollmächtigter den Ausgleich der Kostennote anwaltlich versichert, was aber als Schadensbeleg für eine richterliche Schadensschätzung nach Maßgabe des § 287 Abs. 1 ZPO grundsätzlich auszureichen vermag. Denn im Rahmen des haftungsausfüllenden Tatbestandes unterliegt der Tatrichter nicht den strengen Beweisanforderungen des § 286 ZPO. Er ist nach Maßgabe des § 287 ZPO vielmehr freier gestellt (vgl. ständige Rechtsprechung des BGH: BGH VersR 2003, 474 - 476 zitiert nach juris; BGH r + s 2004, 520, 521; BGH VersR 2004, 118 ff. zitiert nach juris). Im Rahmen der Beweiswürdigung gemäß § 287 ZPO werden geringere Anforderungen an das Beweismaß und damit an seine Überzeugungsbildung gestellt. Hier genügt, je nach Lage des Einzelfalls, eine höhere oder deutlich höhere Wahrscheinlichkeit für die Überzeugungsbildung (vgl. BGH VersR 2000, 372 ff.; BGH VersR 2003, 474 - 476 zitiert nach juris; BGH r + s 2004, 520, 521; BGH VersR 2004, 118 ff. zitiert nach juris; OLG Hamm r + s 2001, 66, 67; OLG Hamm DAR 1995, 74; OLG Karlsruhe r + s 2002, 112; OLG Brandenburg VRS 107, 85, 90; OLG München r + s 2006, 474, 475; Knerr in Geigel, Der Haftpflichtprozess, 25. Aufl., Kapitel 37, Rdn. 60 m.w.N.).

d) Erstattungsfähig sind der Klägerin ferner die im Umfang von 5.795,06 Euro schlüssig dargelegten Speditions- und Transportkosten, die die Klägerin aufgrund der Rückabwicklung des Kaufvertrages letztlich vergeblich aufgewandt hat (§ 284 BGB).

Die Klägerin hat auch insoweit durch Vorlage der Rechnungsbelege und ihrer Kontoauszüge ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine richterliche Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO vorgetragen.

e) Schließlich kann die Klägerin von der Beklagten auch Ersatz ihrer Mehrkosten von insgesamt 2.784,09 Euro für die Ersatzbeschaffung von 159 Modulen für den Kunden B. aus § 249 BGB verlangen.

Die vertragliche Ersatzpflicht erstreckt sich nämlich ohne Weiteres auch auf die durch ein Deckungsgeschäft entstandenen zusätzlichen Kosten (vgl. BGH NJW-RR 1997, 654; Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 281 BGB Rdn. 27 m.w.N.).
Durch Vorlage der Rechnung der Firma I. AG vom 19. Mai 2008 (Anlage K 57 – Anlagenband) hat die Klägerin dargetan, dass sie 159 Module zu einem Einzelpreis von 510,22 Euro für den Kunden B. ersatzweise angeschafft habt. In Höhe des Differenzbetrages zwischen dem ursprünglich vereinbarten Vertragspreis und dem von ihr an die Firma I. AG für den Deckungskauf entrichteten Preis ist ihr daher ein ausgleichspflichtiger Vermögensnachteil entstanden.

5. Der auf Ersatz der Anwaltskosten gerichtete Klageantrag zu 5):

Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin auch die mit dem Klageantrag zu 5) verfolgten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zuerkannt.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Ersatz ihrer Rechtsverfolgungskosten aus §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1, 437 Nr. 3, 440, 325 BGB zu.

Der Ersatzanspruch ist auch der Höhe nach begründet. Die Kostenberechnung der Klägerin, auf die der Senat Bezug nimmt, ist sachlich und rechnerisch zutreffend und von der Beklagten auch nicht inhaltlich mit ihrer Berufung angegriffen worden.


II. Anschlussberufung der Klägerin:
1. Die Zulässigkeit der Anschlussberufung der Klägerin begegnet aus § 524 Abs. 1, Abs. 2 ZPO keinen Bedenken.
Die Klägerin hat ihre Anschlussrechtsmittel insbesondere fristgerecht innerhalb der ihr bis zum 25. Oktober 2010 verlängerten Berufungserwiderungsfrist eingelegt und in ihrer Anschlussberufungsschrift sogleich begründet (§§ 524 Abs. 2 S. 2, Abs. 3, 520 Abs. 3 ZPO).

2. Die Anschlussberufung der Klägerin ist teilweise begründet.

Teil 1 - Der auf Feststellung einer weitergehenden Einstandspflicht der Beklagten für die aus dem Umtausch des Umsatzsteuerbetrages resultierenden Währungskursverluste gerichtete Antrag:

a) Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz erneut einen Antrag auf Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten in Ansehung der aus dem Umtausch des zurückzugewährenden Umsatzsteuerbetrages resultierenden Währungskursverluste einführt, liegt in diesem im Wege der nachträglichen Klagehäufung neu eingeführten Klageantrag eine Klageänderung, deren Zulässigkeit sich nach § 533 ZPO beurteilt.

Die Zulassungsvoraussetzungen des § 533 ZPO sind hier gegeben. Die Zulassung des Feststellungsantrages stellt sich jedenfalls unter prozessökonomischen Gesichtspunkten als sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO dar, da sie dazu führen kann, den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Verfahrens endgültig auszuräumen und zukünftige weitere Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen.

Die Feststellungsklage kann im Übrigen auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Neuer Tatsachenstoff, dessen Zulassung sich nach § 531 Abs. 2 ZPO beurteilen würde, hat sie hierzu nicht vorgetragen.

b) Der neu eingeführte Feststellungsantrag ist auch im Übrigen nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

Insbesondere verfügt die Klägerin über das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Dem subjektiven Recht der Klägerin droht eine ernsthafte Gefahr der Unsicherheit dadurch, dass die Beklagte die Anspruchsposition nachhaltig bestreitet, und das Feststellungsurteil ist infolge seiner Rechtskraft überdies generell geeignet, diese Gefahr der Unsicherheit zu beseitigen (vgl. BGH MDR 1986, 743; Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 256 ZPO Rdn. 7 m.w.N.). Die Klägerin hat eine Vermögensgefährdung, das heißt, die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung der Beklagten zurückzuführenden weitergehenden Schadens im Übrigen substantiiert dargetan. Zu einer Bezifferung ihres Schadensersatzanspruches ist die Klägerin allerdings gegenwärtig außerstande, weil der eingetretene Wechselkursverlust letztlich erst nach Rückzahlung des Umsatzsteuerbetrages und Rückumtausch in Euro festgestellt werden kann. Der Schaden befindet sich mithin derzeit noch in der Entwicklung.

c) Der Feststellungsantrag ist auch in der Sache aus § 256 Abs. 1 ZPO gerechtfertigt.

Der Senat vermag festzustellen, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz des infolge des Rückumtausches der auf den Kaufpreis angefallenen und mit dem Klageantrag zu 1) herausverlangten Umsatzsteuer in Euro aus einer Verschlechterung des Wechselkurses zwischen US-Dollar und Euro seit dem Wechsel in US-Dollar am 23. November 2007 bis zum vollständigen Ausgleich der Klageforderung zu 1) resultierenden Schadens nach §§ 280 Abs. 1, 281, 325, 440, 437 Nr. 3, 434 BGB zusteht.

Wegen der Einzelheiten der Begründung eines auf Ersatz der Wechselkursverluste gerichteten Schadensersatzanspruches der Klägerin nimmt der Senat - zur Vermeidung von Wiederholungen - auf seine obigen Ausführungen unter Abschnitt I) Ziffer 2) Bezug.

Teil 2: Der auf Feststellung eines Anspruchs aus dem Rechtsgrund der vorsätzlich unerlaubten Handlung gerichtete Antrag

a) Soweit die Klägerin den in der Berufungsinstanz ebenfalls im Wege der Anschlussberufung klageerweiternd gestellten Antrag, festzustellen, dass ihr ein Anspruch aus dem Rechtsgrund der vorsätzlichen unerlaubten Handlung zusteht, im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen hat, hat diese Erklärung prozessual keine Wirkung entfalten können.

Der Klageantrag ist vielmehr nach wie vor rechtshängig und damit zur Entscheidung des Senates gestellt, da die Beklagte ihre Zustimmung zur Rücknahme nach § 269 Abs. 1 ZPO versagt hat.

Auf die Rücknahme einer Anschlussberufung findet zwar § 516 ZPO grundsätzlich entsprechende Anwendung (vgl. BGHZ 4, 229 – 244 zitiert nach juris; Ball in Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 524 ZPO Rdn. 24; Rimmelspacher in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., § 524 ZPO Rdn.4 9 m.w.N.). Danach ist die teilweise oder vollständige Rücknahme grundsätzlich auch ohne Zustimmung des Gegners zulässig. War jedoch – wie hier – mit der Anschließung ein neuer Anspruch erhoben worden, so bedarf die Rücknahme der Anschlussberufung als Klagerücknahme nach § 269 Abs. 2 ZPO der Zustimmung der anderen Partei (vgl. Rimmelspacher in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., § 524 ZPO Rdn. 49 m.w.N.). Ihr Einverständnis hat die Beklagte im Streitfall indessen nicht erteilt. Ihre Einwilligung wäre gemäß § 269 Abs. 1 ZPO für die Wirksamkeit der Rücknahme notwendig gewesen, weil die Parteien zuvor schon in dem Termin der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2010 über die Klageerweiterung zur Sache verhandelt hatten. Kommt der Rücknahme als Prozesshandlung keinerlei Wirkung zu, ist über den - nicht wirksam zurückgenommenen - Feststellungsantrag sachlich zu entscheiden, ohne daß der Beklagte seinen Antrag wiederaufzunehmen brauchte (vgl. BGHZ 141, 185, 193 zitiert nach juris; Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 269 ZPO Rdn. 16 m.w.N.; Rupp/Fleisch-mann, MDR 1985, 17, 18 m.w.N.; Lüke in Münchener Kommentar, ZPO, § 269 ZPO, Rdn. 33).

b) Der erstmals in der Berufungsinstanz im Wege einer objektiven Klagenhäufung neu eingeführte Feststellungsantrag ist ebenfalls nach § 533 ZPO zuzulassen gewesen.

Auch was den auf Feststellung eines Anspruchs aus dem Rechtsgrund der vorsätzlichen unerlaubten Handlung anbelangt, kann der Senat die Sachdienlichkeit der Zulassung unter prozesswirtschaftlichen Gesichtspunkten bejahen (§ 533 Nr. 1 ZPO). Denn die Entscheidung über diesen neu eingeführten Klageantrag kann zur endgültigen Bereinigung der Streitigkeiten der Parteien beitragen. Darüber hinaus kann über diesen Feststellungsantrag auf der Grundlage des bereits in erster Instanz rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachenstoffes entschieden werden (§§ 533 Nr. 2, 529 Abs. 1 ZPO). Zur Begründung ihres mit der Feststellungsklage erhobenen Anspruchs stützt sich die Klägerin nämlich auf den bereits dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde liegenden Lebenssachverhalt.

c) Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags begegnet ebenfalls aus § 256 Abs. 1 ZPO keinen Bedenken.

Gegenstand einer Feststellungsklage kann zwar im Allgemeinen nur das Rechtsverhältnis selbst sein, abstrakte Rechtsfragen, etwa zur rechtlichen Qualifizierung eines Anspruchs bzw. rechtliche Vorfragen, bestimmte rechtliche Umstände oder Anspruchselemente können hingegen in der Regel nicht gesondert mit der Rechtskraftwirkung des § 322 ZPO festgestellt werden.

Die Feststellung, der titulierte Anspruch sei auch aus dem Gesichtspunkt der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung gerechtfertigt, betrifft hingegen ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO und nicht nur Vorfragen oder unselbständige Elemente eines solchen. Dass auch einzelne Folgen von Rechtsbeziehungen, z. B. einzelne Ansprüche, als selbständige Rechtsverhältnisse im Sinne der Vorschrift anzusehen sein können, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt (vgl. BGH NJW 1984, 1556; BGHZ 109, 275 – 282 zitiert nach juris). Ein Antrag auf Feststellung des Rechtsgrundes einer vorsätzlich unerlaubten Handlung wird dabei insbesondere wegen der mit diesem Haftungsgrund verbundenen vollstreckungsrechtlichen Folgen einer privilegierten Zwangsvollstreckung nach § 850 f Abs. 2 ZPO oder im Hinblick auf den Ausschluss der Restschuldbefreiung nach § 302 Nr.1 InsO im Allgemeinen für zulässig erachtet. Kommt es mithin gerade auf die rechtliche Qualifizierung eines Anspruchs als vorsätzliche unerlaubte Handlung an, um eine Vollstreckungserleichterung nach § 850 f Abs. 2 ZPO in Anspruch nehmen zu können oder dem Schuldner eine Restschuldbefreiung nach § 302 Nr. 1 InsO zu versagen, kann diesbezüglich Feststellungsklage erhoben werden (vgl. BGHZ 152, 166 - 172 zitiert nach juris; BGHZ 109, 275, 276 zitiert nach juris; BGH ZInsO 2006, 704 zitiert nach juris; Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 256 ZPO Rdn. 8 b m.w.N.). Die Klägerin hat im Übrigen unbestritten vorgetragen, dass der Inhaber der Beklagten am 11. November 2009 die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat. Im Hinblick hierauf hegt die Klägerin ein verständliches Interesse, für den Fall der Zwangsvollstreckung die Vollstreckungsprivilegierung des § 850 f Abs. 2 ZPO durch einen erweiterten Umfang des Pfändungszugriffs für sich in Anspruch nehmen zu können und dazu die rechtliche Qualität ihres Anspruchs möglichst umgehend geklärt zu wissen. Eine Entscheidung des erkennenden Prozessgerichts über den Anspruchsgrund kann sie dabei dadurch erzwingen, dass sie neben dem Leistungsantrag die Feststellung eines Anspruchs aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung begehrt (vgl. BGHZ 152, 166 – 172 zitiert nach juris; BGHZ 109, 275, 276 f zitiert nach juris).

d) Der Feststellungsantrag ist indessen nicht begründet.

Der Senat vermag anhand des bisherigen Sach- und Streitstandes nicht festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin wegen der Falschlieferung der Sonnenmodule aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung aufgrund einer Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB bzw. aufgrund einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB auf Schadensersatz haftet.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betrugsdeliktes aus § 263 StGB hat die Klägerin weder hinreichend schlüssig dargetan noch unter geeigneten Beweis gestellt. Das Tatsachenvorbringen der Klägerin trägt den Vorwurf nicht, dass die Beklagte die Klägerin bei Auslösung der Bestellung vorsätzlich über die Herkunft der Solarmodule getäuscht habe. Die Behauptung der Klägerin, der Beklagten sei seit 2006 bekannt gewesen, dass ihr Zulieferer nicht stets die gebotene Zuverlässigkeit an den Tag gelegt habe, ist ohne die erforderliche Substanz geblieben und als solches auch nicht geeignet, um hierauf einen Betrugsvorwurf nach § 263 StGB zu stützen. Soweit sich die Klägerin im Übrigen auf den Ermittlungsstand aus der staatsanwaltlichen Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Halle zu dem Geschäftszeichen 951 Js 468/ 08 bezieht, vermag dies einen erforderlichen Sachvortrag zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des Betrugsdelikts nebst der gebotenen Beweisantritte nicht zu ersetzen.

Wie schon das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausgeführt hat, hat die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin jedenfalls versäumt, ausreichend Tatsachen vorzutragen und unter Beweis zu stellen, aus denen in subjektiver Hinsicht sicher auf einen Täuschungsvorsatz der Beklagten geschlossen werden kann. Der Verweis auf den Parallelfall des Kunden G. , der ebenfalls keine Originalware der Firma T. erhalten habe, reicht gleichfalls noch nicht als Beleg für eine von der Beklagten zum Nachteil der Klägerin verübten Betrug. Dem Vortrag ist insbesondere nicht zu entnehmen, dass sich die Falschlieferung im Fall G. bereits vor dem hier streitgegenständlichen Kaufvertrag der Parteien ereignete, und der Beklagten insoweit ausreichend Anlass zur Überprüfung der Zuverlässigkeit ihres Zulieferers geboten hätte, und nicht – wie aber die Beklagte behauptet – auf derselben Lieferung des japanischen Geschäftspartners beruhte.

Nach alledem kann der Senat im Streitfall weder die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betruges nach § 263 StGB feststellen, noch kann er von einer vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten nach § 826 BGB ausgehen.


III.
Das Vorbringen der Beklagten aus den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, ihr nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 20. Dezember 2010 und 21. Dezember 2010 hat dem Senat keine Veranlassung geboten, die geschlossene mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.
Soweit die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung teilweise unterlegen ist, ist ihr ein Kostenanteil nicht nach § 92 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen gewesen. Denn der Einzelwert des zunächst im Wege der Anschlussberufung mit dem Feststellungsantrag zu 2) verfolgten prozessualen Anspruchs ist im Verhältnis zur übrigen Klageforderung als geringfügig einzuschätzen und hat keine zusätzlichen Kosten verursacht (§ 92 Abs. 2 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision an den Bundesgerichtshof ist nicht nach § 543 Abs. 1 ZPO zuzulassen gewesen, da der Rechtssache weder eine grundsätzliche Bedeutung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO beizumessen ist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

gez. Göbel gez. Wolter gez. Dr. Holthaus

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