Text des Urteils

5 Sa 515/94;

Vorinstanzen:

1 Ca 88/93

Arbeitsgericht

Jena;

Rechtskräftig: unbekannt!

Der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber darf einen Sonderkündigungsgrund nicht beliebig lange zurückhalten, um davon bei Gelegenheit Gebrauch zu machen

Leitsatz des Gerichts:

1. Der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber darf einen Sonderkündigungsgrund nicht beliebig lange zurückhalten, um davon bei Gelegenheit Gebrauch zu machen. Von einem sorgfältig handelnden und auf Wahrung seiner eigenen Interessen bedachten Arbeitgeber muss grundsätzlich auch im Hinblick auf den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung erwartet werden, dass er sich bei Vorliegen von kündigungsrelevanten Verhaltensweisen oder Mängeln der persönlichen Eignung in einem der Sache angemessenen Zeitraum für oder wider eine Kündigung entscheidet.

2. Bei der Bestimmung dieses Zeitraums ist keine pauschale Grenzziehung möglich, vielmehr ist für den Arbeitgeber zu berücksichtigen, dass dieser die Möglichkeit einer rechtlichen bzw. tatsächlichen Prüfung einer Kündigung bzw. einer Weiterbeschäftigung, z. B. Durchführung einer Anhörung des Arbeitnehmers haben und gegebenenfalls die gesetzlichen Beteiligungsrechte der Personalvertretung wahren muss. Die Arbeitsgerichte können insoweit keine Anforderungen aufstellen, die vom Arbeitgeber bei verantwortungsvoller und gesetzestreuer Sachbehandlung nicht erfüllbar sind (Abweichung zur Rechtsprechung der 8. Kammer des Thüringer LAG z. B. Urteil vom 10.6.1996 - 8 Sa 198/95 -).

3. Lässt der Arbeitgeber einen solchen, von den Umständen des Einzelfalls abhängenden Zeitraum ohne nachvollziehbare Gründe für die Verzögerung verstreichen, beschäftigt den Arbeitnehmer uneingeschränkt weiter und spricht er irgendwann dann doch bei gut dünkender Gelegenheit eine Kündigung aus, kann darin unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens eine zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung führende unzulässige Rechtsausübung liegen.

4. Bei dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber, der einen an die Einhaltung einer Kündigungserklärungsfrist nicht gebundenen Sonderkündigungstatbestand des Einigungsvertrages in Anspruch nimmt, ist es als nachvollziehbarer Grund für die Verzögerung einer Kündigung anzusehen, wenn die Menge der anstehenden Kündigungsentscheidungen unter Einbeziehung der hierfür erforderlichen Verwaltungsabläufe und der Sicherstellung der Qualität der erforderlichen Einzelfallprüfung mit der vorhandenen Verwaltungskapazität nicht schneller bewältigt werden kann.

5. Die Verletzung der in der Evaluierungsordnung für Thüringer Hochschulen vom 6.6.1991 (EvalO) zugleich auch für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen nach Abs. 4 Nr. 1 EV wegen mangelnder fachlicher Qualifikation geltenden Verfahrensvorschriften begründet eigenständig die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung nach § 134 BGB, soweit die verletzten Verfahrensvorschriften auch dem Arbeitnehmerschutz dienen und das die fachliche Nichteignung aussprechende Votum der Fachkommission kausal für die Kündigung gewesen ist.

6. Die Besetzung der nach § 5 EvalO vorgesehenen Fachkommissionen muss dem Zweck der EvalO Rechnung tragen und deshalb die Objektivität des Evaluationsverfahrens gewährleisten und den Einfluss von sachfremden Gesichtspunkten ausschließen. Das Evaluationsverfahren darf nicht zu einer Herausfilterung unerwünschter Lehrmeinungen aus dem Hochschulbetrieb führen. Es ist mit Art. 5 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren, wenn die Mitglieder einer Kommission zur Überprüfung der fachlichen Qualifikation nur aus Vertretern einer von zwei in der betreffenden Wissenschaft existierenden Lehrmeinungen bestehen.

7. Die Beschlussfassung nach § 6 Abs. 3 EvalO über die von der Fachkommission abzugebende Empfehlung kann nur in einer Versammlung der Kommissionsmitglieder, nicht aber im schriftlichen Umlaufverfahren oder durch das Zusammenzählen schriftlicher Einzelstellungnahmen der Mitglieder erfolgen.

8. Die Festlegung der Qualifikationskriterien für die Frage der Fortführung von Arbeitsverhältnissen im Rahmen der Neustrukturierung der Hochschulen im Beitrittsgebiet bzw. für die Frage der Kündigung wegen mangelnder fachlicher Qualifikation nach Abs. 4 Nr. 1 EV ist Sache des Landesgesetzgebers, weil der Gesetzgeber unter dem aus Art. 20 Abs. 3 GG herzuleitenden Vorbehalt des Gesetzes verpflichtet ist, in grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.

9. § 130a vorl. ThürHG ist im Hinblick auf die dort enthaltene (Blanko-) Ermächtigung des Landesgesetzgebers an den Minister für Wissenschaft und Kunst zum Erlass von Kriterien für die Überprüfung der wissenschaftlichen Qualifikation in einer Evaluationsordnung mit dem aus Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Vorbehalt des Gesetzes nicht zu vereinbaren. Die in der EvalO festgelegte Empfehlungskompetenz der Fachkommissionen ist unter Geltung des Gesetzesvorbehalts darauf beschränkt, aus fachlicher Sicht, die Erfüllung oder Nichterfüllung der vom Landesgesetzgeber allgemein vorzugebenden Kriterien für die fachliche Qualifikation im Einzelfall festzustellen.

10. Die EvalO enthält entgegen der (fehlerhaften) gesetzgeberischen Ermächtigung in Bezug auf die wissenschaftlichen Mitarbeiter von Hochschulen des Freistaates Thüringen keine Kriterien für die wissenschaftliche Qualifikation.

11. Art. 37 Abs. 1 Satz 1 EV kann nicht durch die bloße Aufstellung neuer beruflicher Formalanforderungen unterlaufen werden, weil dies einem Totalentzug der in langen Jahren erworbenen beruflichen Qualifikation gleichkommt.

12. Der Arbeitgeber trägt bei Inanspruchnahme des Sonderkündigungsrechts nach Abs. 4 Nr. 1 EV wegen mangelnder fachlicher Qualifikation die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dem Arbeitnehmer trotz der von diesem vorgetragenen Prüfungen, beruflichen Abschlüsse und praktischen Erfahrungen die Qualifikation für den nach dem Arbeitsverhältnis wahrzunehmenden Aufgabenbereich fehlt.

13. Hat der Arbeitgeber trotz eines noch nicht rechtskräftig entschiedenen Kündigungsschutzprozesses die Stelle des Arbeitnehmers anderweitig besetzt, so kann er sich im Weiterbeschäftigungsverfahren nicht darauf berufen, dass er nach den bürgerlich-rechtlichen Vorschriften zur Unmöglichkeit der Leistung von der Beschäftigungspflicht frei geworden ist. Gleichzeitig folgt aus der anderweitigen Besetzung, dass auch weiterhin ein Beschäftigungsbedarf besteht.

14. Die Offenlegung von Zusammenhängen, die für die kündigungsrechtliche Sachbehandlung maßgeblich sein können, ist auch dann Wahrnehmung berechtigter Interessen, wenn dadurch das Bild des Arbeitgebers in der Öffentlichkeit getrübt wird und kann einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG nicht rechtfertigen.

Entscheidungstenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Jena vom 16.09.1993 - 1 Ca 88/93 - abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung des beklagten Landes vom 26.03.1993 beendet worden ist, sondern zwischen den Parteien ungekündigt fortbesteht.

Das beklagte Land wird verurteilt, die Klägerin als Oberassistentin zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

Der Antrag des Beklagten, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung wegen mangelnder fachlicher Qualifikation und die Verpflichtung des Beklagten zur Weiterbeschäftigung der Klägerin.

Die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 50-jährige Klägerin war seit dem 01.02.1969 bei der Universität (U.) in J. als wissenschaftliche Assistentin (seit Januar 1970 Oberassistentin) tätig und verantwortlich für die Ausbildung der Diplompsychologen in den Fächern Persönlichkeitspsychologie und Motivationspsychologie in den entsprechenden Vorlesungen und Seminaren. Im Jahr 1969 fertigte sie ihre Dissertation A an der U. in J.. 1977 erhielt sie die facultas docendi für allgemeine Persönlichkeitspsychologie. Von 1970 bis 1981 war sie stellvertretende Leiterin des Wissenschaftsbereiches allgemeine Psychologie. Von 1969 bis 1974 und von 1975 bis 1977 war sie Leiterin und von 1978 bis 1982 stellvertretende Leiterin von Forschungsgruppen in der Sektion Psychologie der U.. Von 1973 bis 1977 war sie Vorstandsmitglied der Sektion Allgemeine Psychologie der Gesellschaft für Psychologie der DDR.

Bis Mitte der siebziger Jahre hatte sich die Klägerin gegenüber den Studenten gegen den Einmarsch fremder Truppen in die CSSR und das damals übliche Abmontieren nach Westen gerichteter Fernsehantennen geäußert. 1979 wurde die Klägerin durch die Sektionsleitung von der Liste der Berufungskader gestrichen. Bei einem "zur Festlegung der Aufgaben der nächsten Zeit" geführten Kadergespräch der Vorgesetzten (Prof. E., Prof. P., Prof. H., Dr. S. und Dr. F.) am 08.10.1981 mit der Klägerin teilte Herr Prof. E. informativ mit, dass von Seiten der Studenten starke Kritiken zur Lehrveranstaltung der Klägerin vorgebracht worden seien, die sich allerdings nicht auf den Inhalt sondern die Form bezögen, der Stoff werde nicht genügend entwickelt und sei zu komprimiert dargeboten, außerdem lese die Klägerin den Inhalt zu unbeteiligt ab; aus der Seminargruppe sei die Meinung gekommen, dass kein Kontakt und kein Vertrauensverhältnis zur Klägerin bestünde. Vor 1983 und 1987 wurde die Klägerin für die Zeit von Montag bis Freitag zur Abhaltung von täglichen Sprechzeiten von 8.00 Uhr bis 14.30 Uhr angewiesen, während der 1983 bis 1987 hierfür zuständige wissenschaftliche Mitarbeiter nur 2 bis 3 mal wöchentlich 1 Stunde Sprechzeit durchzuführen hatte. Am 10.05.1985 wurde durch den Kaderbeauftragten G. in einem Protokoll zu einem vorausgegangenen Kadergespräch festgehalten, dass auf der Zusammenkunft der Studienfunktionäre während der Studententage Kritik an der Lehrveranstaltung der Klägerin geübt worden sei und festgelegt, dass Herr Prof. M. verantwortlich für die Einleitung geeigneter Maßnahmen sein soll. 1987 und 1988 wurde sie ins Zivilverteidigungslager geschickt, obwohl dies nur für die 25 bis 35-jährigen MitarbeiterInnen üblich war. Der Besuch von Tagungen im In- und Ausland wurde ihr nicht gestattet (z. B der Besuch der 9. Kühlungsborner Arbeitstagung über "Neue Trend und Verfahren der klinischen Psychologie" 1985).

Ihre Dissertation B (Habilitationsschrift) zum Doktor sc. phil. ("Sozialisation und Subjektfunktion der Persönlichkeit") fertigte sie nicht in der Sektion Psychologie der U. in J., sondern 1987 an der H.-U. in B. unter Betreuung des Lehrstuhls für philosophische Probleme der Naturwissenschaften.

1988/89 erhielt die Klägerin eine leistungsabhängige Gehaltszulage für ihre Überarbeitung der Lehrkonzeption aus Anlass der zu diesem Zeitpunkt neu in Kraft getretenen Lehrprogramme.

Nach der Wende wurde die Funktion des Dekans des Instituts für Psychologie der U. zunächst von Herrn Prof. K. und die des Institutsdirektors von Herrn Dozent Dr. E. geschäftsführend wahrgenommen. Noch im Jahre 1990 wurde von diesen Herren entschieden, dass die Klägerin nicht zu einem Kongress nach K. fahren durfte, obwohl ihr Beitrag von dem Veranstalter angenommen und im Programm ausgedruckt war.

Im Jahr 1992 fand eine fachliche Evaluierung des wissenschaftlichen Personals des Fachbereichs Psychologie der U. statt. Zuständig war hierfür die sogenannte Fachkommission II (FK II). Dieser gehörten Vertreter der Professoren, des akademischen Mittelbaus, der Studenten und 2 externe Fachvertreter an. Vertreter der Professoren waren ursprünglich die Professoren B. und K. Prof. B. wurde durch Bestätigung des Senats am 28.04.1992 auf Vorschlag des Fakultätsrats durch den damals noch im Dozentenstatus befindlichen Dr. E. ersetzt. Studentischer Vertreter in der FK II war Herr S. W.. Externe Fachvertreter waren die Professoren H. aus G. und L aus G., beides Vertreter der einen von gegenwärtig zwei bestehenden Gesellschaften für Psychologie die eine von der Klägerin nicht geteilte Wissenschaftsauffassung repräsentiert. Herr Prof. K. war Vorsitzender der FK II. Über die Identität der 3 weiteren Mitglieder der FK II haben die Parteien keine Angaben gemacht. Am 01.02.1992 hat die Klägerin in einem Fragebogen für wissenschaftliche Mitarbeiter für die Arbeit der Fachkommission gem. Thüringer Evaluationsordnung (EvalO) Angaben zu ihrem Bildungs- und wissenschaftlichen Werdegang gemacht (vgl. Bl. 171 ff d. A.).

Die FK II hatte der Beurteilung der fachlichen Qualifikation aller Bewerber folgende Kriterien zugrundegelegt:

- Wissenschaftliche Leistungen, wobei zur Erfüllung dieses Kriteriums mindestens eine Publikation/Jahr gerechnet ab dem 5. Beschäftigungsjahr gefordert wurde.
- Übernahme von Lehre im Fach Psychologie, gemessen am durchschnittlichen Lehrvolumen für Assistenten, Oberassistenten und Hochschullehrer.
- Beurteilung des Erfolgs der Lehre, insbesondere nach Einschätzung der sehr intensiv und differenziert mitarbeitenden Studenten, auch unter Berücksichtigung des Lehrvolumens.

Im Fall der Klägerin hat die FK II die fehlende fachliche Eignung festgestellt. Mit Schreiben vom 03.06.1992 (Bl. 31 d. A.) hat die Klägerin gegen die Entscheidung der FK II Einspruch eingelegt. In einem Schreiben vom 23.06.1992 haben sich die Personalratsvorsitzende und die Gleichstellungsbeauftragte an den Kanzler und an den Prorektor der U. mit der Bitte gewandt, es zu veranlassen, dass die Klägerin und Herr Prof. B. vor der FK II angehört werden sollten, weil Herr Prof. B. der Anreger und Gutachter der B-Promotion der Klägerin gewesen sei, die Einreichung der Arbeit an der damaligen Sektion deshalb nicht erfolgt sei, weil die Klägerin und Prof. B. als politisch unzuverlässig eingeschätzt worden seien und die Einholung eines von der Kommission unabhängigen Gutachtens angeregt, weil die Kommission einseitig auf die von der Klägerin nicht vertretene naturwissenschaftliche Richtung ausgewählt worden sei. Dazu ist es jedoch nicht gekommen. Zu dem Einspruch der Klägerin liegen schriftliche Stellungnahmen der einzelnen Mitglieder der FK II vor, die bis auf die Stellungnahme des studentischen Vertreters von dem Beklagten nicht zu den Gerichtsakten gereicht wurden. Auf den Einspruch wurde das ursprüngliche Votum der FK II von 6 der 8 Mitglieder der FK II bestätigt. In der die ursprüngliche Entscheidung ebenfalls tragenden Stellungnahme des Studenten W. vom 29.07.1992 ist hierzu u. a. ausgeführt:

".... Die von Frau Dr. W. geäußerte Kritik an der Arbeit der Fachkommission findet durchaus meine Zustimmung. Nach meinem Empfinden mangelt es wirklich sowohl an den den Entscheidungen zugrundeliegenden Informationen als auch an Transparenz.

...

Mir wäre es auch lieber, wenn es in jedem Fall Anhörungen geben könnte, wenn es nicht um die Anzahl, sondern um den Inhalt und die Qualität der Publikationen ginge, wenn es weniger um Selektion, und mehr um Qualifikation ginge ....."

Der Beklagte hat mit der Begründung, weil es sich einerseits bei den Beurteilungskriterien um in der Wissenschaft übliche und allgemein anerkannte Kriterien gehandelt, andererseits die Fachkommission mit hoher Sachkunde und dem gebotenen Verantwortungsbewusstsein ihre Entscheidung getroffen habe, deren Empfehlung seiner Entscheidung über die Weiterbeschäftigung der Klägerin zugrunde gelegt und das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben des Rektors der U. J. vom 26.03.1993, der Klägerin zugegangen am 30.03.1993, zum 30.06.1993 wegen mangelnder fachlicher Qualifikation unter Bezugnahme auf den Einigungsvertrag in Verbindung mit der EvalO gekündigt. In dem Kündigungsschreiben (Bl. 5 d. A.) wird die Kündigung mit didaktischen und inhaltlichen Mängeln in den Lehrveranstaltungen bei der Vermittlung des Stoffes und der Befähigung der Studenten zu wissenschaftlichem Arbeiten sowie auf Unsicherheiten in Prüfungen, gestützt.

Die Klägerin hat sich mit einer am 14.04.1993 beim Arbeitsgericht Jena eingereichten Kündigungsschutzklage gegen diese Kündigung gewehrt. Die Klage hat sie auf eine fehlende sachliche Berechtigung der Kündigung als auch auf die fehlende Personalratsanhörung gestützt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung des beklagten Landes vom 26.03.1993 zum 30.06.1993 beendet worden ist;

2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Oberassistentin zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat eine Beteiligung des Personalrats wegen der insoweit entgegenstehenden Vorschrift des § 130a Abs. 2 des vorläufigen Thüringer Hochschulgesetzes vom 14.05.1991 für entbehrlich gehalten.

Im Hinblick auf die sachliche Rechtfertigung der Kündigung hat er geltend gemacht, seit Anfang der 80er Jahre habe es ständig heftige Kritik an den Lehrveranstaltungen der Klägerin gegeben, die sich insbesondere auf die zu abstrakte, fast dogmatische und wenig anschauliche Darstellung, die zudem nicht dem neuesten wissenschaftlichen Stand entsprochen habe, gegeben. Diese Kritik sei wiederholt Gegenstand von Kadergesprächen gewesen. Dies werde deutlich anhand der Kadergesprächsprotokolle vom 08.10.1981 und vom 10.05.1985, sowie aus einer Studienjahresanalyse für das Studienjahr 1988/89. Auch nach der Wende habe es an ihren Lehrveranstaltungen weiterhin massive Kritik mit dem Vorwurf zu abstrakter Darstellung, fehlender Akzentuierung, mangelnder Souveränität mit dem Lehrstoff, Unvermögen der Darstellung der verschiedenen Schulen der Psychologie, fehlendes Eingehen auf Fragen der Studenten, fehlende Möglichkeit der Erläuterung aufgestellter Thesen und Unvermögen zur wissenschaftlichen Argumentation gegeben. Das Lesen ihres vorlesungsbegleitenden Scripts habe den Studenten des 3. Semesters erhebliche Schwierigkeiten bereitet, da es auf einer sehr abstrakten Ebene gehalten gewesen sei. Auch nach sachkundiger Beurteilung sei das Script in inhaltlicher und didaktischer Hinsicht den Anforderungen nicht hinreichend gerecht geworden. Obwohl der Klägerin von den Studenten ihr Bemühen um Verbesserung der Lehrveranstaltungen bescheinigt worden und ihre Art der Betreuung als menschlich sehr angenehm und hilfreich empfunden worden sei, könne sie den Ansprüchen, die an einen wissenschaftlichen Assistenten zu stellen seien, nicht genügen. Erforderlich sei neben der Vermittlung von Fachwissen auch die Unterweisung in der wissenschaftlichen Methodik und ihre Befähigung hierzu. Dies hätte es auch erfordert, eine wissenschaftliche Auseinandersetzung mit anderen Theorien zu führen, die Umsetzung von Theorien anhand empirischer Untersuchungen nachzuvollziehen, sachliche Kritik an anderen Schulen zu üben, historische Entwicklungen aufzuzeigen und hierüber mit den Studenten einen wissenschaftlichen Diskurs zu führen und zu fordern. Diesem Anspruch sei die Klägerin nicht in dem erforderlichen Umfang gerecht geworden. Im Wintersemester 1989/90 sei deshalb wegen Desinteresse der Studenten eine Lehrveranstaltung ausgefallen. Im Wintersemester 1991/92 hätten die Studenten des damaligen 5. Semesters wegen der Befürchtung der Nichterfüllung der Zulassungsvoraussetzungen für das Vordiplom die Institutsleitung in einer Unterschriftenliste aufgefordert, einen anderen Dozenten für die Vorlesung Persönlichkeitspsychologhie und Motivationspsychologie zu gewinnen. Dies sei Anlass für die Gewinnung des Gastdozenten Dr. A. gewesen, der ab dem Sommersemester 1992 eine Vorlesung Persönlichkeits- und Differenzielle Psychologie angeboten und dann auch die Prüfungen zum Vordiplom abgenommen habe, die Klägerin habe ab diesem Zeitpunkt nur noch Lehrveranstaltungen im Institut für Ernährungswissenschaft angeboten. Die Klägerin habe nach ihren der Evaluierungskommission vorgelegten Unterlagen lediglich 0,85 wissenschaftliche Veröffentlichungen pro Jahr publiziert. Diese hätten nach dem Urteil der FK II auch nur einen abgesteckten Themenkreis behandelt und trügen überwiegend reproduzierenden Charakter. Darüber hinaus stamme ihre Habilschrift auch nicht aus der Sektion Psychologie in J. sondern aus B. und sei auf dem Gebiet der Philosophie erfolgt. Grund für die Ablehnung in J. sei es gewesen, dass das Konzept der Habilschrift auf der Ebene programmatisch-theoretischer Prinzipien verblieben sei, lediglich eine zusammenfassende Darstellung bereits existierender Konzeptionen enthalten habe und kein Erkenntnisgewinn mit Neuheitswert zu erwarten gewesen sei.

Die Klägerin hat gegenüber dem Vortrag des Beklagten eingewandt, dieser enthalte nur Pauschalbehauptungen und sei zum Nachweis fehlender fachlicher Eignung nicht hinreichend substantiiert. Das Verfahren und die Besetzung der FK II seien rechtlich fragwürdig. Ihre fachliche Qualifikation sei ebenso, wie ihr Antrag auf Rehabilitierung nicht sorgfältig geprüft worden. Die Professoren K. und E. hätten eine potentielle Konkurrentin ausschalten wollen. Beide Herren seien nach wie vor eng mit den mittlerweile als stasibelastet erwiesenen ehemaligen Vorgesetzten der Klägerin befreundet und hätten das durch das MfS von der Klägerin gezeichnete Rufbild in die Sichtweise der Fachkommission übertragen. Auch in den 80er Jahren hätte es Studenten gegeben, die versichert hätten, dass die Kritik an den Lehrveranstaltungen der Klägerin eine Kritik wie an allen anderen sei und die immer wieder ungerechtfertigte Angriffe gegen sie zurückgewiesen hätten. Die normale Kritik sei von den Vorgesetzten aufgebauscht und gegen sie missbraucht worden. Weder seien ihre Lehrveranstaltungen von mangelnder Souveränität und mangelndem fachlichem Können gekennzeichnet, noch habe sie nur aus dem Script abgelesen. Die Unterschriftensammlung von 1992 sei keine Aktion des gesamten Studienjahres gewesen. In der Projektgruppe Student/Studium zu einem Studiengang Psychologie sei sie von den Studenten für eine zusätzliche Lehrveranstaltung vorgeschlagen worden. Ihr Bemühen um mehr Anschaulichkeit der Vorlesungen sei durch Herrn Prof. E. unterlaufen worden, indem die Bestellung von Videofilmen um mehr als ein Jahr hinausgeschoben worden sei. Entgegen den Behauptungen des Beklagten habe sie auch im Sommersemester 1992 noch Vorlesungen am Institut für Psychologie gehalten. Erhebliche Kritik habe es auch an anderen Lehrveranstaltungen gegeben, wie das Beispiel der Absetzung der Vorlesung Mathematische Psychologie und des Seminars Persönlichkeitspsychologie des Prof. B. belege. Unzutreffend sei auch, dass der Gastdozent Dr. A. alle Studenten im Vordiplom geprüft habe, vielmehr seien nur 20 Studenten von ihm geprüft worden. Die meisten Studenten (ca. 50) hätten sich demgegenüber für eine Prüfung bei ihr entschieden. Eine empirische Motivationsforschung sei zu DDR-Zeiten nahezu unmöglich gewesen, so daß ihr dies in Bezug auf ihre B-Dissertation nicht als Manko angekreidet werden könne.

Wegen des weiteren Parteivorbringens in der ersten Instanz wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt, die Personalratsanhörung sei gemäß § 130a Abs. 2 vorl. ThürHG entbehrlich gewesen, die Kündigung sei wegen mangelnder fachlicher Qualifikation der Klägerin nach den Bestimmungen des Einigungsvertrages gerechtfertigt, weil der beklagte Freistaat ausreichende Umstände vorgetragen habe, die begründete Zweifel an der fachlichen Qualifikation der Klägerin aufkommen lassen würden, ohne dass diese einer Beweisaufnahme zugängliche Tatsachen vorgetragen habe, die geeignet seien, diese Zweifel zu erschüttern.

Gegen dieses der Klägerin am 19.04.1994 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der vorliegenden, beim Landesarbeitsgericht am 09.05.1994 eingegangenen und am 28.06.1994 nach vorweg erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.07.1994 schriftsätzlich begründeten Berufung.

In dieser Berufungsschrift bekämpft die Klägerin zum einen die Rechtsansicht des Arbeitsgerichts zur Nichterforderlichkeit der Personalratsanhörung. Darüber hinaus rügt die Klägerin die das materielle Kündigungsrecht betreffende Bewertung des Falles durch das Arbeitsgericht und macht geltend, der Beklagte habe sich bei der Kündigung nicht an seine eigenen Beurteilungskriterien gehalten. Das Arbeitsgericht habe auch die tatsächlichen persönlichen Verhältnisse der Klägerin in ihrem Arbeitsverhältnis vor der Wende nicht ausreichend berücksichtigt, insbesondere habe es bei seiner Entscheidung außer Acht gelassen, dass die mit der Klägerin geführten Kadergespräche Repressalien dafür gewesen seien, dass sie sich zu DDR-Zeiten für Verfolgte eingesetzt habe und nicht erkannt, dass das Mittel der Kritik von Studenten in der DDR immer gegen unliebsame Lehrmeinungen eingesetzt worden sei.

Mit Schriftsatz vom 22.6.1995 und nochmals mit Schriftsatz vom 17.10.1995 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ein Schriftstück der Klägerin vorgelegt, in dem diese die personelle Entwicklung der Institutsleitung des FB Psychologie und bestimmte Ereignisse aus dem Verwaltungshandeln des nach der Wende zunächst als Dekan des Instituts für Psychologie der U. fungierenden Prof. K. und des als Institutsdirektor fungierenden Dozenten und später zum Professor berufenen Dr. E. dokumentiert hat. Der erwähnte Schriftsatz vom 17.10.1995 lautet auszugsweise wie folgt:

"... dürfen wir auf Wunsch der Klägerin den beigefügten Artikel übersenden. Diesem Artikel kann der gesamte Sachverhalt noch einmal entnommen werden.

..."

In dem in Bezug genommenen Schriftstück ist zur personellen Entwicklung am Fachbereich Psychologie der U. nach der Wende u. a. ausgeführt:

in Folge der im Herbst 1990 durchgeführten internen Evaluierung der Hochschullehrer seien der gewählte Dekan Herr Prof. P., Herr Prof. P., Frau Prof. L., Herr Dr. S. wegen Registrierung als IM des MfS (MfS Reg.Nr. XV 163/72 IME "Roma Portfeld", MfS Reg.Nr. X 267/87 IMS "Karl Friedrich", MfS Reg.Nr. X 137/75 IMS "Hans Schindler", MfS Reg.Nr. IMK/KW X 828/84 "Eberhard") ausgeschieden und außer ihr nur noch 4 Hochschullehrer (Prof. K., Dr. E., der rehabilitierte Prof. B. und Prof. F.) übrig geblieben - da sich bei Herrn Prof. F. das Evaluationverfahren länger hingezogen habe und der nach der Wende rehabilitierte Prof. B. sich gegenüber Herrn Prof. K. und Dr. E. nicht habe durchsetzen können, hätten die beiden letzteren geschäftsführend die Geschicke des Instituts bestimmt und ihre Funktion in der Folgezeit dazu ausgenutzt, ihre eigene Position bzw. Karriere am Fachbereich abzusichern bzw. auszubauen und um dies zu erreichen, eine Strategie der Schaffung vollendeter Tatsachen und nachträglicher Rechtfertigung dieser Tatsachen verfolgt; diese hätten dafür gesorgt, dass die für die Prüfung der fachlichen Eignung und für Neuberufungen zuständigen Kommissionen personell weitestgehend identisch mit den Mitgliedern der Kommission welche die neuen Strukturen des Fachbereichs festgelegt habe, gewesen seien und dass hierfür ausschließlich Vertreter der von der Klägerin nicht geteilten sogenannten naturwissenschaftlich ausgerichteten Lehrmeinung der Psychologiewissenschaft eingesetzt worden seien und nicht Vertreter der neuen Gesellschaft für Psychologie; obwohl seitens der Universitätsleitung im Frühjahr 1991 eine Diskussion der Strukturplanentwürfe in den Fakultäten gefordert worden sei, hätten die geschäftsführenden Hochschullehrer K. und E. beispielsweise die von den Mitarbeitern des Fachbereichs erbetene Diskussion über die diesen bekannten Strukturplanentwürfe mit der Antwort abgelehnt, es gäbe keine Anweisung dazu, im November habe man dann durch Personalrat und Gewerkschaft erfahren, dass diese beiden Herren gerade zu jener Zeit doch eine Stellungnahme zum Strukturplanentwurf abgegeben hätten ohne anderen Mitgliedern des Institutsrates eine Kenntnis oder Mitwirkungsmöglichkeit zu geben - für sich selbst hätten sie verkürzte Berufungsverfahren vorgesehen, außerdem seien die von ihnen besetzten Stellen auch nicht ausgeschrieben worden, obwohl Herr Dr. E. das von ihm angestrebte Fach Allgemeine Psychologie im Gegensatz zur Klägerin als einzige Mitkonkurrentin für die C3-Professur Allgemeine Psychologie noch nie gelehrt habe; die Klägerin habe sich wegen der Nichtausschreibung erst viel zu spät für diese Stelle bewerben können, der künftige Stellenplan sei erst einen Monat nach Ende der Bewerbungsfrist (Ende November 1991), der Struktur- und Entwicklungsplan erst im Frühjahr 1992 bekannt gegeben worden; bereits vor Einreichung der Ergebnisse der internen Evaluierung beim Ministerium zur Bestätigung Ende August 1991, nämlich bereits im Juli 1991 hätten die geschäftsführenden Herren K. und E. dann eine bundesweite Ausschreibung von Professuren veranlasst, dabei sei auch das von der Klägerin gelehrte Fach der Persönlichkeitspsychologie betroffen gewesen; die Rechtfertigung für die vorzeitige bundesweite Ausschreibung der von der Klägerin innegehaltenen Stelle der Persönlichkeitspsychologie hätten die geschäftsführenden Herren K. und E. durch das die Klägerin betreffende, spätere Negativvotum der Fachkommission herbeigeführt, in welcher sie leitende Positionen eingenommen hätten, alle 3 Dauerstellen für wissenschaftliche Mitarbeiter seien ursprünglich für Assistenten der geschäftsführenden Professoren vorgesehen gewesen, darunter eine für den beim MfS als IM registrierten Dr. B. (MfS Reg.Nr. X 1228/61 "Bärbel") und eine für einen nicht promovierten Assistenten, inzwischen habe der nichtpromovierte Assistent den Vorschriften entsprechend eine zeitlich befristete Stelle, das Zustandekommen der Fachkommission und ihre Entscheidungen seien undurchsichtig und verstoße gegen die Evaluationsordnung des Beklagten, insbesondere gelte dies für die Ersetzung des ursprünglichen, die fachliche Eignung der Klägerin befürwortenden Prof. B. durch Herrn Dr. E. und den Umstand, dass entgegen der Evaluationsordnung, welche Besetzungsvorschläge für die Fachkommissionen von Senat, Personalrat und Studentenrat vorsehe, die Vorschläge für die Fachkommission Psychologie II von den Herren E. und K. gestammt hätten. Herr E. sei seit Januar 1993 berufener Professor neuen Rechts und Dekan sowie Mitglied des Senats der U..

In dem in Bezug genommenen Schriftstück ist zu dem die Vergangenheitsbewältigung betreffenden Verwaltungshandeln des nach der Wende zunächst als Dekan des Instituts für Psychologie der U. fungierenden Prof. K. und des als Institutsdirektor fungierenden Prof. E. u. a. ausgeführt:

im Vorzimmer des Dekans sei die für die Sektion Psychologie zuständige Mitarbeiterin der ehemaligen Kaderleitung beschäftigt gewesen, bei der Verteidigung einer Promotion B im November 1991 hätten in der Prüfungskommission unter Herrn Prof. K. die obengenannten IM's P. und S. mitgewirkt, der IM Prof. P. habe gleichzeitig als Gutachter fungiert, im Unterschied zu anderen Verteidigungen seien am Anfang weder Kandidatin noch Prüfungskommission vorgestellt worden und die Mitglieder der Prüfungskommission hätten mitten unter den Zuhörern gesessen, wodurch die Möglichkeit entsprechender Anfragen verhindert worden sei; die Kandidatin sei vorher und zwar während der Sommerurlaubszeit zum Mitglied der Fach- und Berufungskommission gewählt worden, was im Widerspruch zu der Wahl anderer Personen als Vertreter des "Mittelbaus" für die interne Evaluierung gestanden habe; bei weiteren Dissertationsverteidigungen seien von den geschäftsführenden Professoren K. und E. ebenfalls vom MfS als IM registrierte ehemalige Hochschullehrer als Mitglied der Prüfungskommission und Gutachter, z. B. Frau Prof. L., eingesetzt worden, auf eine diesbezügliche Frage der Klägerin habe Herr Prof. K. geantwortet, es gäbe keine Anweisung, dies nicht zu tun und auf ihre Rückfrage, ob er dies für richtig halte, dies sei eine ganz andere Frage; im Dezember 1992 habe auch der vom MfS als IM geführte Prof. M. (MfS Reg.Nr. X 889/65 IMS "Michael") das Institut für Psychologie verlassen, er sei von Herrn Prof. E. vor den versammelten Mitarbeitern in allen Ehren mit Blumen und Dank mit der Begründung der "Umstrukturierung" verabschiedet worden; in seiner Stellungnahme zum Einspruch der Klägerin gegen das Votum der Fachkommission habe Prof. E. geschrieben "die latente oder artikulierte Tendenz, (in der Vergangenheit geübte) fachliche Kritik als von vornherein politisch motiviert oder als Form politischer Disziplinierung zu charakterisieren, ist sachlich im Wesentlichen unzutreffend"; die Klägerin könne sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die erste Reihe zwar häufig gehen musste, aber die zweite Reihe die Geschäfte weiterführen konnte. Zumindest bezüglich des Instituts für Psychologie der U. J. habe sie schon 1991 diese Befürchtung geäußert und inzwischen ihre Bestätigung erlebt, auch in einer Analyse der ÖTV-Thüringen aus dem Jahre 1991 sei ausgeführt, dass zu befürchten sei, dass sich die alten Strukturen wieder verfestigen, reorganisieren; die Restauration der antidemokratischen Kräfte sei längst in vollem Gange, jedenfalls könne sie in ihrem Erfahrungsbereich im Fach Psychologie dies leider nicht anders einschätzen, wer unbequeme Fragen zur Vergangenheit stelle und auch noch die (Wiederherstellung) von Chancengleichheit fordere, der müsse die Kündigung befürchten.

Die Klägerin beantragt,

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Jena - 1 Ca 88/93 - vom 16.09.1993 wird abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung des beklagten Landes vom 26.03.1996 beendet worden ist, sondern ungekündigt fortbesteht.

3. Das beklagte Land wird verurteilt, die Klägerin als Oberassistentin zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

4. Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag des Beklagten wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen.

2. hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Kündigungsschutzgesetz gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt die Auffassung, die Klägerin werde den Anforderungen, die an eine Tätigkeit als wissenschaftliche Assistentin zu stellen seien, nicht ausreichend gerecht. Im Einzelnen hat der Beklagte geltend gemacht, der Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz beschränke sich auf die Behauptung, das Land habe seine eigenen Evaluationskriterien verletzt und sei ansonsten nicht hinreichend substantiiert. Vorsorglich und gegenbeweislich werde sich zum Beweis der fachlichen Nichteignung der Klägerin auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezogen. Herr Prof. E. habe im Evaluationsverfahren besondere Anerkennung gefunden und sein Berufungsverfahren sei im Rahmen des am Thüringer OVG geführten Verwaltungsstreitverfahrens bestätigt worden, Herr G. befinde sich auf Grund des Evaluationsverfahrens nunmehr in einem befristeten Arbeitsverhältnis zwecks Qualifizierung. Die angebliche politische Verfolgung der Klägerin sei nicht in die Entscheidungsfindung zur fachlichen Qualifizierung miteinzubeziehen gewesen.

Mit einem beim Landesarbeitsgericht am 14.08.1996 eingegangenen Schriftsatz hat der Beklagte für den Fall der Stattgabe der Berufung den Antrag gestellt, das Arbeitsverhältnis auf Grund der persönlichen Angriffe der Klägerin gegen die Professoren K. und E. in den Schriftsätzen vom 16.08.1993 und 17.10.1995 aufzulösen und die Auffassung vertreten, auch der Rundumschlag der Klägerin gegen das Institut für Psychologie sowie die Hochschule insgesamt stelle eine unerträgliche Belastung des Arbeitsverhältnisses dar, denn die ehemaligen Kollegen der Klägerin würden pauschal als "rote Garde" und "MfS-belastet" dargestellt. Dies gelte ebenso für die Äußerungen "die zweite Reihe der DDR-Mächtigen führe die Geschäfte weiter" und im Übrigen sei "die Restauration der antidemokratischen Kräfte in vollem Gange". Als Anlage zu diesem Schriftsatz hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten ein von den Professoren H. und L erstelltes Gutachten über die fachliche Nichteignung der Klägerin zu den Akten gereicht und ausgeführt, dieses werde zum Gegenstand seines Vortrages gemacht. Wegen dessen Inhalt wird auf Bl. 195 - 197 Bezug genommen.

In der Berufungsverhandlung hat die Beklagtenvertreterin Dr. B. erklärt, die Fachkommission habe in Bezug auf die Klägerin 18 Publikationen i. S. der Evaluationsordnung anerkannt, die Klägerin habe das zweite Evaluationskriterium, nämlich die Übernahme von Lehre im Fach Psychologie erfüllt. Darüber hinaus hat sie erklärt, es gebe keine schriftliche Begründung der Empfehlung der Fachkommission, die die fachliche Nicht-eignung der Klägerin vorsieht, auch könne das Datum der Stellungnahme der Fachkommission nicht angegeben werden, ebenso könne nicht angegeben werden, wann die Fachkommission H über die Evaluierung der Klägerin beraten habe, dies sei jedoch 1992 gewesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG statthafte und nach dem Beschwerdewert gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG zulässige Berufung der Klägerin ist fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 518, 519 Abs. 1 und 3 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und damit insgesamt zulässig. Insbesondere hat die Klägerin die Gründe der Anfechtung noch in einem für § 513 Abs. 3 ZPO ausreichendem Maße bezeichnet. Dabei ist es unschädlich, dass sie sich lediglich in Bezug auf die Frage der Erforderlichkeit der Personalratsanhörung ausführlich mit den Gründen des erstinstanzlichen Urteils auseinandergesetzt hat. Aus der Berufungsbegründung ist darüber hinaus nämlich ersichtlich, dass sie auch den kompletten Kündigungssachverhalt und die hierzu vom Arbeitsgericht vorgenommene Bewertung der berufungsgerichtlichen Überprüfung unterziehen will, was insbesondere durch die Rüge deutlich wird, das Arbeitsgericht habe die politische Bedeutung von Kadergesprächen und Studentenkritik bei der Heranziehung der Umstände für die Begründung einer mangelnden fachlichen Qualifikation der Klägerin nicht ausreichend gewürdigt. Eine weiter ins Detail gehende und sich mit allen bezüglich des Kündigungssachverhalts denkbaren Bewertungsfehlern des Arbeitsgerichts auseinandersetzende Berufungsbegründung mag zwar zweckmäßig sein, wenn man die Berufungsrichter von der Richtigkeit der für sich in Anspruch genommenen Rechtsposition überzeugen will, als notwendig für die Vermeidung der Rechtsfolge der Unzulässigkeit der Berufung anzusehen ist dies nach Auffassung der Kammer jedoch deshalb nicht, weil der Umfang der Anfechtung unzweifelhaft ist und das Berufungsgericht im Hinblick auf den zur gerichtlichen Überprüfung vorgelegten Sachverhalt durch das Fehlen von prozessualen Rügen in der rechtlichen Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung grundsätzlich nicht durch die Parteien beschränkt werden kann.

B. Die Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg. Das Arbeitsgericht hat lediglich die Durchführung einer Personalratsanhörung zu Recht für entbehrlich gehalten, in der Bewertung der sachlichen Berechtigung der Kündigung kann dem Arbeitsgericht aber nicht gefolgt werden.

1. Soweit die Klägerin das Unterbleiben einer Personalratsanhörung gerügt hat, hat das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass nach dem im Zeitpunkt der Kündigung fortgeltenden § 130 a Abs. 2 Satz 3 des Vorläufigen Thüringer Hochschulgesetzes vom 14.05.1991 Kündigungen von wissenschaftlichem Personal wegen mangelnder Qualifikation nicht der Beteiligung der Personalvertretung unterliegen. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Dies entspricht auch der später zu dieser Frage ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 16.11.1995, AP Nr. 54 zu Einigungsvertrag Anl. 1 Kap. XIX). Ob diese Auffassung auch noch nach Inkrafttreten des Thüringer Personalvertretungsgesetzes haltbar ist, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, da die hier zu überprüfende Kündigung vor diesem Zeitpunkt erfolgte.

11. Die streitgegenständliche auf Anlage I Kapitel XIX Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 Abs. 4 Nr. 1 (nachfolgend Abs. 4 Nr. 1 EV) gestützte Kündigung ist wegen widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) bereits deshalb rechtsunwirksam, weil zwischen dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Beklagten von der angenommenen fachlichen Nichteignung der Klägerin bis zum Ausspruch der Kündigung 8 Monate liegen, keine sachlichen Gründe für ein derartig langes Zuwarten ersichtlich sind und die Klägerin vom Beklagten bis dahin mit einer Tätigkeit beschäftigt wurde, obwohl er die Klägerin für diese Tätigkeit als fachlich ungeeignet angesehen hat.

Der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber darf einen Sonderkündigungsgrund nämlich nicht beliebig lange zurückhalten, um davon bei Gelegenheit Gebrauch zu machen. Eine solche Rechtsanwendung stünde mit der auf Art. 12 Abs. 1 GG begründeten Schutzpflicht des Staates schwerlich in Einklang, der die geltenden Kündigungsschutzbestimmungen Rechnung tragen sollen (so das BVerfG in seinem Beschluss vom 21.04.1994 unter Ziff. III. 1. der Gründe, abgedr. in EzA Art. 20 Einigungsvertrag Nr. 32 der sich mit dem Überschreiten der Frist des § 626 Abs. 2 BGB bei einer auf Abs. 5 Nr. 2 EV gestützten Kündigung befasste und ihm folgend BAG, Urteil vom 28.04.1994, NZA 1995 S. 169, 171 ebenfalls für den Fall einer außerordentlichen Kündigung). Die Überlegungen des Bundesverfassungsgerichts müssen aber auch für die anderen Sonderkündigungstatbestände des Einigungsvertrages, also auch die Fälle der ordentlichen Kündigung nach Abs. 4 Nr. 1 EV gelten (so im Grundsatz auch die 8. Kammer des Thüringer Landesarbeitsgerichts in ihrem Urteil vom 10.06.1996 - 8/6 Sa 198/95 -). Dass die öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber im Beitrittsgebiet nicht beliebig lange mit der Inanspruchnahme der Sonderkündigungstatbestände des Abs. 4 Nr. 1 EV warten können, ergibt sich schon aus der vom Gesetzgeber angeordneten zeitlichen Begrenzung der Geltung dieser Regelungen. Danach hätte das Sonderkündigungsrecht für Kündigungen wegen mangelnder fachlicher Qualifikation am 31.12.1993 sogar dann geendet, wenn der Arbeitgeber sich bis dahin im Einzelfall noch kein abschließendes Bild über die fachliche Befähigung hätte machen können. Darüber hinaus muss von einem sorgfältig handelnden und auf Wahrung seiner eigenen Interessen bedachten Arbeitgeber, auch wenn keine gesetzlich normierte Kündigungserklärungsfrist besteht, grundsätzlich erwartet werden, dass er sich bei Vorliegen von kündigungsrelevanten Verhaltensweisen oder Mängeln der persönlichen Eignung in einem der Sache angemessenen Zeitraum für oder wider eine Kündigung entscheidet. Bei der Bestimmung dieses Zeitraums ist für den Arbeitgeber zu berücksichtigen, dass dieser die Möglichkeit einer rechtlichen bzw. tatsächlichen Prüfung einer Kündigung bzw. einer Weiterbeschäftigung z. B. Durchführung einer Anhörung des Arbeitnehmers haben und gegebenenfalls die gesetzlichen Beteiligungsrechte der Personalvertretung wahren muss. Lässt der Arbeitgeber einen solchen, von den Umständen des Einzelfalls abhängenden Zeitraum ohne nachvollziehbare Gründe für die Verzögerung verstreichen, beschäftigt den Arbeitnehmer uneingeschränkt weiter und spricht er irgendwann dann doch bei gut dünkender Gelegenheit eine Kündigung aus, kann darin unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens eine zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung führende unzulässige Rechtsausübung liegen. Bei dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber, der einen an die Einhaltung einer Kündigungserklärungsfrist nicht gebundenen Sonderkündigungstatbestand des Einigungsvertrages in Anspruch nimmt, ist es als nachvollziehbarer Grund für die Verzögerung einer Kündigung anzusehen, wenn die Menge der anstehenden Kündigungsentscheidungen unter Einbeziehung der hierfür erforderlichen Verwaltungsabläufe und der Sicherstellung der Qualität der erforderlichen Einzelfallprüfung mit der vorhandenen Verwaltungskapazität nicht schneller bewältigt werden kann. Die Arbeitsgerichte können insoweit keine Anforderungen aufstellen, die vom Arbeitgeber bei verantwortungsvoller und gesetzestreuer Sachbehandlung nicht erfüllbar sind. Die 5. Kammer teilt nicht die in den Leitsätzen der o. a. Entscheidung der 8. Kammer des Thüringer Landesarbeitsgerichts ausgeführte Auffassung, die Herleitung des Ergebnisses der Verfristung folge auch bei einer ordentlichen Kündigung aus einer analogen Anwendung des § 626 Abs. 2 BGB. Diese Vorschrift ist nämlich eine speziell auf die Fälle von wichtigen Gründen für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zugeschnittene gesetzliche Ausprägung des Verbots widersprüchlichen Verhaltens. Sie bezieht ihre Rechtfertigung gerade aus dem Vorliegen des wichtigen Grundes i. S. § 626 BGB für eine Kündigung, also einem besonders schwerwiegenden Sachverhalt, bei dem die Einhaltung der Kündigungsfrist entbehrlich ist und zu dessen Eilbedürftigkeit sich der Arbeitgeber bereits bei einer relativ kurzzeitigen Phase der Unentschlossenheit zur Kündigung in Widerspruch setzen würde. Die in § 626 Abs. 2 BGB pauschalisierend festgelegte kurze Zeitspanne der Verwirkung des Kündigungsrechts bei Kündigungen aus wichtigem Grund ist deshalb im Hinblick auf ordentliche Kündigungen nicht analogiefähig. Die pauschalisierende, ebenfalls nur in den Leitsätzen zu der o. a. Entscheidung der 8. Kammer zum Ausdruck gekommene Sichtweise, ein Hinausschieben einer auf Abs. 4 Nr. 1 EV gestützten ordentlichen Kündigung um mehr als 8 Wochen nach Kenntnis der kündigungsbegründenden Umstände (im dort entschiedenen Fall Vorlage der Gauck-Auskunft) sei nicht tragbar, kann zum einen bereits deshalb ebenfalls nicht gefolgt werden. Zum anderen aber auch deshalb nicht, weil unter Berücksichtigung der oben genannten Kriterien für die Bestimmung des dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber im jeweiligen Fall zur Verfügung stehenden Zeitrahmens der Ausspruch einer Kündigung in einer solch kurzen Frist in aller Regel unmöglich ist.

Im Streitfall müssen, wie das Datum des Einspruchs der Klägerin (03.06.1992) zeigt, das die fachliche Eignung der Klägerin betreffende Negativvotum der Evaluierungskommission spätestens im Juni 1992 und wie das Datum der Stellungnahme des studentischen Vertreters W. (29.07.1992) zeigt, die dieses Votum bestätigenden Stellungnahmen der Kommissionsmitglieder, spätestens Anfang August 1992 vorgelegen haben. Der Beklagte hat u. a. in seinem Kündigungsschreiben selbst vorgetragen, dass für ihn kein Anlass bestanden habe, vom Votum der Evaluierungskommission abzuweichen. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er weder eine weitergehende rechtliche noch eine nochmalige tatsächliche Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Klägerin in Anspruch nehmen wollte. Da eine Personalratsbeteiligung nicht erforderlich war und die vom Beklagten behauptete freiwillige Miteinbeziehung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten ausweislich des von ihm vorgelegten Schreibens (Bl. 22 d. A.) bereits im Juni 1992 stattgefunden haben, ist deshalb kein sachlicher Grund ersichtlich, wieso der Beklagte mit dem Ausspruch der Kündigung bis zum 26.03.1993 gewartet und die Klägerin bis dahin weiter mit dem Abhalten von Lehrveranstaltungen betraut hat, für deren Durchführung er ihre fehlende Eignung behauptet. Dabei spielt es keine Rolle, dass diese Lehrveranstaltungen nach den von der Klägerin bestrittenen Behauptungen des Beklagten "nur" im Institut für Ernährungswissenschaften stattgefunden haben, denn die der Klägerin zur Last gelegten fachlichen Mängel betreffen ihre Qualifikation für das Abhalten von Vorlesungen und Seminaren in den von ihr repräsentierten Fächern im Allgemeinen und nicht in Bezug auf die Studenten des Instituts für Psychologie der U..

III. Selbst wenn der unter Ziff. II von der Kammer auch für den Bereich der ordentlichen Kündigungen vertretenen Rechtsauffassung und der auf diese gestützten Würdigung nicht zu folgen wäre, kann die Kündigung der Klägerin keinen Bestand haben, denn die Kündigung der Klägerin ist weder nach Abs. 4 Nr. 1 EV i. V. m. der EvalO noch unter sonstigen Gesichtspunkten gerechtfertigt.

1. Der Rechtfertigung der Kündigung auf der Grundlage des Abs. 4 Nr. 1 EV i. V. m. der EvalO steht bereits die Nichtbeachtung der vom Beklagten in der EvalO erlassenen Verfahrensvorschriften entgegen.

a) Der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber ist grundsätzlich frei darin, für die Durchführung von Kündigungen vom geltenden Arbeitsrecht nicht vorgesehene Verfahrensregelungen aufzustellen, wenn diese den in bundesgesetzlicher Kompetenz normierten kündigungsrechtlichen Bestandsschutz nicht zu Lasten der Arbeitnehmer verändern und sich an diese zu binden. Die vom beklagten Freistaat für den Bereich der Hochschulen in § 130 a Abs. 2 Satz 1 und 2 des vorläufigen Thüringer Hochschulgesetzes vom 14.05.1991 (fortan: vorl. HSG) dem Minister für Wissenschaft und Kunst eingeräumte Ermächtigung zum Zwecke der Reform und Erneuerung im Bereich des wissenschaftlichen Verwaltungs- und leitenden technischen Personals im Benehmen mit dem zuständigen Landtagsausschuss eine Evaluationsordnung zu erlassen, in welcher die Kriterien für die Überprüfung auf persönliche Eignung des Hochschulpersonals und der wissenschaftlichen und künstlerischen Qualifikation für eine weitere Tätigkeit an der Hochschule festzulegen sind und die daraufhin am 06.06.1991 erlassene Evaluationsordnung für Thüringer Hochschulen enthalten zugleich auch Regelungen zur Umsetzung einer Kündigung wegen fehlender fachlicher Qualifikation nach Abs. 4 Nr. 1 EV. Die Evaluations-ordnung lautet, soweit dies im Streitfall von Belang ist, wie folgt:

§ 1 Evaluation des wissenschaftlichen, künstlerischen, Verwaltungs- und leitenden technischen Personals an Thüringer Hochschulen.

(1) Zur Reform und Erneuerung der Hochschulen des Landes Thüringen im wissenschaftlichen und künstlerischen Bereich wird geprüft, ob Hochschullehrer und wissenschaftliche bzw. künstlerische Mitarbeiter über die für ihre Tätigkeit erforderliche

1. persönliche Eignung und

2. fachliche Qualifikation verfügen.

(2) Die persönliche Eignung im Sinne von Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 fehlt dann, wenn der Betroffene ...

(3) Die persönliche Eignung im Sinne von Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 fehlt insbesondere dann, wenn der Betroffene ...

(4) Als Kriterium für fehlende persönliche Eignung im Sinne des Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 kann unter anderem angesehen werden, wenn der Betroffene ...

§ 2 Personalkommission

§ 3 Verfahren der Personalkommission

§ 4 Empfehlungen der Personalkommission

§ 5 Fachkommissionen.

(1) Zur Vorbereitung der Entscheidung über die fachliche Qualifikation nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 2 wird vom Minister für Wissenschaft und Kunst die Stellungnahme einer Fachkommission eingeholt. Bei jeder Hochschule des Landes Thüringen werden Fachkommissionen gebildet. Die Fachkommissionen prüfen, ob die Professoren, Dozenten und andere berufungsfähige Mitglieder der Hochschule in nichtabgewickelten Bereichen, ferner Professoren und andere Berufungsfähige in Forschungsinstituten des Landes Thüringen, die für eine Ernennung zum Hochschullehrer erforderliche Qualifikation (§ 44 des Hochschulrahmengesetzes) haben.

(2) ...

(3) Jeder Fachkommission gehören 5 Hochschullehrer, 2 wissenschaftliche Mitarbeiter und 1 Student an. Ein Vertreter der sonstigen Mitarbeiter nimmt an den Sitzungen der Fachkommission mit beratender Stimme teil. Die Kommission wählt einen Hochschullehrer zu ihrem Vorsitzenden.

(4) Die Mitglieder der Fachkommissionen werden auf Vorschlag von Senat, Personalrat und Studentenrat vorn Minister für Wissenschaft und Kunst bestellt; der Minister ist an die Vorschläge nicht gebunden.

(5) ...

(6) ...

§ 6 Verfahren der Fachkommissionen.

(1) Die Fachkommission wird tätig auf Anregung eines Organs der Hochschule oder eines Betroffenen im Rahmen der Strukturpläne. Der Minister für Wissenschaft und Kunst erlässt die Strukturpläne auf der Grundlage der haushaltsrechtlichen Vorgaben im Benehmen mit den Hochschulen. Die Fachkommission berücksichtigt die Ergebnisse der inneren Evaluation der Hochschulen; sie ist aber an deren Aussagen nicht gebunden.

(2) Melden sich für eine nach dem Strukturplan zu besetzende Stelle mehrere Interessenten, hat die Fachkommission eine begründete Reihenfolge festzulegen.

(3) Die Fachkommission ist beschlussfähig, wenn zwei Drittel ihrer Mitglieder anwesend sind. Sie beschließt mit der Mehrheit ihrer Mitglieder.

(4) Die Fachkommission trifft folgende Empfehlungen:

1. Ãœberleitung zum Professor;

2. Ãœberleitung zum Dozent;

3. Abberufung oder Kündigung.

In Fällen nach § 4 Abs. 1 Satz 2 kann die Fachkommission auch die Verleihung der akademischen Bezeichnung Privatdozent, apl. Professor oder Honorarprofessor empfehlen. Die Vorlage der Empfehlung erfolgt in einem Überleitungsbericht. Dem Bericht sind auswärtige Gutachten beizufügen.

(5) ...

(6) ...

(7) ...

(8) Bei der Besetzung von befristeten Stellen oder Dauerstellen für wissenschaftliche oder künstlerische Mitarbeiter entscheidet die Fachkommission in der zweiten Phase entsprechend den vorstehend genannten Grundsätzen. Bei der Besetzung von befristeten Stellen ist darzulegen, ob eine Beschäftigung der weiteren wissenschaftlichen Qualifikation des Mitarbeiters förderlich ist.

(9) Die Fachkommission trifft in den Fällen von Abs. 8 folgende Empfehlungen:

1 . Ernennung zum wissenschaftlichen bzw. künstlerischen Mitarbeiter im befristeten Arbeitsverhältnis;

2. Ernennung zum wissenschaftlichen bzw. künstlerischen Mitarbeiter im unbefristeten Arbeitsverhältnis;

3. Abberufung oder Kündigung.

§ 7 ...

Danach hat die fachliche Überprüfung nach der EvalO eine Doppelfunktion. Zum einen dient sie der Vorbereitung der auf Grund §§ 75a HRG, 124 ThürHG erforderlichen Entscheidung über die Übernahme des wissenschaftlichen und künstlerischen Personals, dessen Rechtsverhältnisse nach Maßgabe des Einigungsvertrages zum Land Thüringen fortbestanden haben, in die nach dem HRG vorgesehenen dienst- und mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnisse. Zum anderen erfasst sie, wie sich aus § 130 a Abs. 2 Satz 2 vorl. HSG und § 1 Satz 1 EvalO ergibt, aber auch die Frage, ob generell für eine weitere Tätigkeit an den Thüringer Hochschulen die erforderliche fachliche Qualifikation vorliegt. Da sich aus § 75 a HRG i. V .m. § 75 Abs. 3 Satz 2 HRG, § 124 Abs. 1 Satz 1 ThürHG ergibt, dass eine weitere Tätigkeit im Sinne dieser Vorschriften nicht nur in einem Dienstverhältnis möglich ist, wie es das HRG und ihm folgend das ThürHG vorsieht, sondern grundsätzlich auch durch Fortsetzung des zu DDR-Zeiten begründeten und nach dem Einigungsvertrag auf den neuen Rechtsträger übergegangenen Arbeitsverhältnisses mit der Ausgestaltung, in der es im Zeitpunkt des Inkrafttreten des ThürHG bestanden hat, ist es der Zweck von § 130 a Abs. 2 Satz 2 vorl. HSG und der EvalO, zugleich auch Maßstäbe für die Rechtfertigung und die Umsetzung einer Kündigung wegen fehlender fachlicher Qualifikation zu setzen. Dies belegen schließlich auch die Absätze 4 und Abs. 9 des § 6 der EvalO, wo ausdrücklich nur die Alternative Überleitung zum Dozenten, Professor bzw. Ernennung zum wissenschaftlichen oder künstlerischen Mitarbeiter oder Abberufung bzw. Kündigung vorgesehen ist. Das für die Evaluierung in Bezug auf die Eignung zur Übernahme in ein Dienstverhältnis i. S. des HRG und des ThürHG vorgesehene Verfahren dient daher nicht nur der Positivauslese der Aspiranten, welche sich für die haushaltsrechtlich zur Verfügung stehenden Stellen bewerben können, die nach der Strukturplanung als Dienstverhältnisse i. S. des HRG und des ThürHG ausgewiesen sind. Es dient auch der Negativauslese im Hinblick auf die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der betreffenden Person überhaupt weiter fortbestehen und eine Kündigung ausgesprochen werden soll. Gleichzeitig dient das Verfahren aber auch den schützenswerten Interessen des zu evaluierenden Personals. Dies ergibt sich zum einen bereits daraus, dass die Fachkommission auch auf Antrag eines Betroffenen tätig wird (§ 6 Abs. 1 Satz 1 EvalO), zum anderen aus der breitgefächerten Zusammensetzung der Kommission aus dem Funktionsbereich des von der Evaluierung betroffenen Personals, nämlich der Hochschullehrer, der wissenschaftliche Mitarbeiter und der Studenten (§ 5 Abs. 3
EvalO), aus den weiteren Umständen, dass auch der Personalrat ein Vorschlagsrecht für die Mitglieder der Fachkommission hat ( § 5 Abs. 4 EvalO), dass für die Beschlussfassung dieses Gremiums das Mehrheitsprinzip festgelegt ist (§ 6 Abs. 3 EvalO) und für den Beschluss eine Pflicht zur schriftlichen Begründung besteht (§ 6 Abs. 4 Satz 3 EvalO). Mit dem, der Arbeitgeberentscheidung (Übernahme oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses) vorgeschalteten Verfahren nach der EvalO soll danach auch die Objektivität der fachlichen Überprüfung gewährleistet und der Einfluss von sachfremden Gesichtspunkten ausgeschlossen werden.

Zwar sieht die EvalO nur eine empfehlende Stellungnahme der Fachkommission zur Vorbereitung der vom Arbeitgeber zu treffenden Stellenbesetzungs- oder Kündigungsentscheidung vor (§§ 5 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 4 und 9 EvalO), in der Praxis muss jedenfalls in Bezug auf das Votum mangelnder fachlicher Qualifikation jedoch angenommen werden, dass das Votum der Fachkommission, von wenigen Ausnahmefällen abgesehen, auf die vom Arbeitgeber zu treffende Entscheidung durchschlägt, weil sonst die Inanspruchnahme von fachspezifischem Sachverstand überflüssig wäre. Eine rechtsfehlerhafte Durchführung des Verfahrens kann deshalb in Bezug auf die Übernahme, in ein Dienstverhältnis, wie es das HRG und ihm folgend das ThürHG grundsätzlich vorsieht, in die Rechte des Betroffenen (Arbeitnehmers) eingreifen.

Allerdings ist in § 75a BRG i. V. m. § 75 Abs. 3 HRG und dem folgend in § 124 Abs. 2 Satz 4 ThürHG festgelegt, dass ein Rechtsanspruch auf Übernahme nicht besteht. Dies bedeutet aber nicht, dass der Dienstherr die zur Verfügung stehenden Stellen nach eigenem Gutdünken besetzen könnte. Da es sich um eine "Kann-Überleitung" handelt (vgl. Hailbronner-Walter HRG, § 75 Rnr. 14) besteht jedenfalls ein (verwaltungsgerichtlich) nachprüfbarer Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung mit der Möglichkeit einer Ermessensreduzierung. Die Frage der Einhaltung des vom öffentlichen Arbeitgeber durch Rechtsverordnung selbst festgelegten Verfahrens unterliegt demgegenüber im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Akt der Übernahme oder des Ausschlusses der Übernahme in ein beamtenrechtliches Hochschulrechtsverhältnis der vollen verwaltungsgerichtlichen Überprüfung.

Auch in Bezug auf die vom Arbeitsrecht zu beantwortende Frage nach der Wirksamkeit einer wegen Ungeeignetheit zur Übernahme in ein beamtenrechtliches Hochschulrechtsverhältnis ausgesprochenen Kündigung ist in diesen Fällen die gerichtliche Überprüfung nicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen eines Kündigungsgrundes beschränkt. Im Bereich des Arbeitsrechts erstreckt sich die Wirksamkeitsprüfung von Kündigungen grundsätzlich nicht nur auf die materiellrechtliche Seite des Kündigungsgrundes, sondern auch auf die Beachtung von Verfahrens- und Formvorschriften (vgl. nur §§ 102 BetrVG, 79 BPersVG und entspr. Ländergesetze, 15 SchwbG: tarifvertragliche- und vertragliche Schriftformerfordernisse). Das Bundesarbeitsgericht hat teilweise sogar selbst verfahrensrechtliche Voraussetzungen für die Rechtswirksamkeit von Kündigungen aufgestellt, wie das Beispiel der bei der Verdachtskündigung erforderlichen Anhörung des Arbeitnehmers zeigt, deren Nichtdurchführung grundsätzlich die Kündigung unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam macht (Urteil vom 13.09.1995, BB 1995 S. 2655 - 2657). Wegen der zugleich die Arbeitnehmerinteressen wahrenden Schutzfunktion der EvalO ist durch die Nichtbefolgung der in ihr aufgestellten Verfahrensregeln grundsätzlich auch arbeitsrechtlich eine von der Frage des Vorliegens eines Kündigungsgrundes zu trennende Rechtsverletzung des Arbeitnehmers möglich. Eine Rechtsverletzung wäre in Bezug auf die Kündigungsentscheidung sogar durch die buchstabengetreue Anwendung der EvalO möglich, wenn und soweit diese nicht von der in § 130a vorl. THG gegebenen Ermächtigung gedeckt wäre oder wenn dort Kriterien für Kündigungsgründe abweichend von dem in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes fallenden Kündigungsrecht geregelt wären. Im letzteren Falle wäre das Evaluierungsverfahren zwar auch mit Rechtsfehlern behaftet, einer verfahrensmäßigen Überprüfung käme aber keine eigenständige Bedeutung zu, weil dieser Mangel im Rahmen der Überprüfung der sachlichen Berechtigung der Kündigung aufgefangen wird. Die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung wegen Nichteinhaltung von Verfahrensvorschriften der EvalO, die auch zum Schutz der Arbeitnehmer bestimmt sind, ergibt sich zum einen aus § 134 BGB, und zwar auch ohne ausdrückliches Verbot einer Kündigung ohne Einhaltung des Evaluationsverfahrens, weil die EvalO für den Ausspruch von Kündigungen wegen fachlicher Nichteignung die Einhaltung eines bestimmten Verfahrens zwingend vorschreibt. Zum anderen wäre eine unter Nichteinhaltung des vom Arbeitgeber in der EvalO selbst vorgesehenen Verfahrens ausgesprochene Kündigung als widersprüchliches und damit rechtsmissbräuchliches Verhalten i. S. § 242 BGB einzuordnen. Wegen der nach §§ 5 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 4 und 9 EvalO lediglich empfehlenden Rechtswirkung der Stellungnahme der Fachkommission kann sich der Betroffene Arbeitnehmer in seinem Kündigungsschutzprozess aber nur dann auf die Rechtsunwirksamkeit wegen der Nichtbeachtung des in der EvalO vorgesehenen Verfahrens berufen, wenn die Empfehlung der Fachkommission kausal für den Ausspruch der Kündigung gewesen ist. Dies ist jedenfalls anzunehmen, wenn der Arbeitgeber sich dem Votum der Fachkommission ohne weiteres angeschlossen hat. Praktisch relevant werden danach nur die Fälle, in denen sich der Arbeitgeber einem negativen Votum der Fachkommission anschließt.

b) Unter Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze liegen im Streitfall die Voraussetzungen für eine verfahrensbedingte Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vor.

aa) Der Beklagte hat sich in seinem Kündigungsschreiben zur Begründung der Kündigung ausdrücklich auf die Vorschriften des Einigungsvertrages i. V. m. der EvalO berufen. Er hat auch ohne weiteres das Negativvotum der FK II übernommen. Soweit der Beklagte zur Begründung dieser Entscheidung anführt, die FK II habe mit hoher Sachkunde und dem gebotenen Verantwortungsbewusstsein gehandelt, ist dies lediglich eine floskelhafte Pauschalabsegnung der Empfehlung der FK II. Dass darüber hinaus ein eigenständiger, von sachlichen Kriterien getragener Willensbildungsprozess in Bezug auf die Kündigungsentscheidung stattgefunden hat, ist daraus nicht ersichtlich. Im Gegenteil, die zur Kündigung berufenen Entscheidungsträger des Beklagten hätten bei sorgfältiger Wahrnehmung ihrer Pflichten die Mangelhaftigkeit des Evaluationsverfahrens der FK II erkennen müssen.

bb) Bereits die Besetzung der FK II ist fragwürdig. Zwar ist nach § 5 Abs. 4 EvalO der Minister nicht an die Besetzungsvorschläge von Senat, Personalrat und Studentenrat gebunden, es geht aber nicht an, dass das Vorschlagsrecht dieser Gremien gänzlich missachtet wird. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, die Vorschläge für die Fachkommission Psychologie II hätten ausschließlich von Herrn Prof. K. und dem damals noch im Dozentenstatus befindlichen Dr. E. gestammt. Eine solche Vorgehensweise entspricht nicht dem von der EvalO angestrebten Ziel, die Objektivität der fachlichen Überprüfung zu gewährleisten, weil es eine "Seilschaftsbildung" und eine "Begleichung von offenen Rechnungen" aus der DDR-Zeit ermöglicht, wenn die personelle Auswahl solcher Gremien faktisch auf den Einfluss einer Person oder von zwei Personen mit möglicherweise identischen Interessen zurückzuführen ist.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der entsprechende Vortrag der Klägerin in dem dem Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 17.10.1995 beigefügten Schriftstück auch Bestandteil des von der Kammer der Entscheidung zugrundezulegenden Sachverhalts geworden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 26.05.1961, NJW 1961 S. 1599) genügt auch ein Schriftsatz, der nicht von einer postulationsfähigen Person gefertigt wurde, den an die Berufungsbegründung zu stellenden Anforderungen des § 519 ZPO, wenn er durch einen Rechtsanwalt eigenhändig unterschrieben wurde und dieser die Verantwortung für den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift übernommen hat. So liegt der Fall auch hier. Dabei hält die Kammer es für unschädlich, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht das von der Klägerin gefertigte Schriftstück nochmals unterschrieben hat, sondern nur den Schriftsatz, in dem er dieses Schriftstück zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat. Zwar hat er in diesem Schriftsatz ausgeführt, die Übersendung des fraglichen Schriftstückes erfolge auf Wunsch der Klägerin, damit hat er aber nicht stillschweigend zu erkennen gegeben, dass er die Verantwortung hierfür nicht übernehmen wolle. Denn mit seinen weitergehenden Ausführungen "Diesem Artikel kann der gesamte Sachverhalt noch einmal entnommen werden" ergibt sich, dass er das eingereichte Schriftstück seiner Mandantin gelesen und gewürdigt hat und sie als von seinem Vorbringen mitumfasst angesehen haben wollte. Eine nochmalige Unterzeichnung der Anlage wäre unter diesen Umständen reiner Formalismus. Auch kommt es nicht darauf an, ob das in Bezug genommene Schriftstück vom Standpunkt eines verständigen und verantwortungsbewussten Anwalts aus als unsachlich oder in der Formulierung zu scharf anzusehen ist (vgl. BAG a. a. O.) Schließlich hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf Rückfrage des Gerichts auch in der Berufungsverhandlung erklärt, dass er den entsprechenden Einwand des Beklagtenvertreters nicht verstehe und darüber hinaus Teile des von der Klägerin verfassten Schriftstücks nochmals mündlich vorgetragen. Dies bestätigt den Schluss, dass er mit seiner Unterschrift unter den Schriftsatz vom 17.10.1995 auch die Verantwortung über die diesem beigefügte Zusammenstellung der Fakten aus der Sicht der Klägerin übernommen hat. Dies hätte es für den Beklagten erforderlich gemacht, zu den von der Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Evaluierung zusammengestellten Umständen unter Beachtung des § 138 ZPO konkret Stellung zu beziehen. Der Vortrag des Beklagten, die Vorwürfe der Klägerin seien ebenso unsachlich wie diffus, reicht hierzu nicht aus.

Auch in Bezug auf die Rüge der Klägerin, die FK II sei in Bezug auf ihre Evaluation wegen der Mitgliedschaft des Prof. E. nicht ordnungsgemäß zusammengesetzt gewesen, muss die Kammer nach den Grundsätzen des § 13 8 ZPO von der Fehlerhaftigkeit des Evaluationsverfahrens ausgehen. Der Beklagte hat den Austausch des Kommissionsmitglieds Prof. B. durch Prof. E. damit begründet, dass infolge der Vollendung des 65. Lebensjahres am 21.12.1991 das Beschäftigungsverhältnis des Prof. B. mit Ablauf des Wintersemesters durch Abberufung als Hochschullehrer durch den Minister am 31.03.1992 geendet habe. Zwar setzt § 5 EvalO für die Mitgliedschaft in der Fachkommission das Bestehen eines Hochschullehrerverhältnisses voraus. Gänzlich im Dunkeln geblieben ist es jedoch, wieso Herr Prof. B. am 14.01.1992 überhaupt noch als Mitglied der FK II vorgeschlagen wurde und wie sich der zeitliche Ablauf des Evaluationsverfahrens der Klägerin gestaltet hat. Zwar ist die Klägerin grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtig für die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 134, 242 BGB. Im Streitfall war es jedoch Sache des Beklagten, die konkreten Umstände darzulegen, die seines Erachtens die von der Klägerin in Abrede gestellte, ordnungsgemäße Zusammensetzung der FK II ergeben. Die Begründung der Rechtswirksamkeit der Auswechslung des Prof. B. durch Prof. E. als Mitglied der FK II in Bezug auf das Evaluationsverfahren der Klägerin hätte zumindest den Vortrag der im Kenntnisbereich des Beklagten liegenden, genauen zeitlichen Abläufe dieses Verfahrens durch den Beklagten erforderlich gemacht. Nur dann wäre die Klägerin auf Grund der ihr zugänglichen Informationen im Stande gewesen, ihre Behauptung, die FK II sei in ihrem Fall wegen des Austauschs von Prof. B. durch Prof. E. nicht ordnungsgemäß zusammengesetzt gewesen, zu substantiieren und gegebenenfalls der ihr insoweit obliegenden Beweislast nachzukommen. Gleichwohl hat der Beklagte selbst in der Berufungsverhandlung keine konkreten Angabe über die zeitliche Abfolge des Evaluierungsverfahrens der Klägerin außer der machen können, die FK II habe jedenfalls im Jahr 1992 über die Evaluierung der Klägerin beraten. Auch dieser Fehler verletzt die Rechte der Klägerin, da die Empfehlung der FK II kausal für die Kündigung der Klägerin gewesen ist und die grundsätzliche Möglichkeit besteht, dass der Einfluss des die Lehrmeinung der Klägerin repräsentierenden Prof. B. bei dessen Mitwirkung an der Überzeugungsbildung der Kommission anstatt der Mitwirkung des Prof. E. zu einem für die Klägerin positiven Evaluierungsergebnis geführt hätte.

Darüber hinaus geht die Kammer auch deshalb in Bezug auf die Besetzung der FK II von der Fehlerhaftigkeit des Evaluierungsverfahrens aus, weil jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung über die Qualifikation der Klägerin die Kommission ausschließlich mit Mitgliedern besetzt war, die zu den Vertretern der von der Klägerin nicht geteilten, sogenannten naturwissenschaftlich ausgerichteten Lehrmeinung der Psychologiewissenschaft und nicht Vertreter der auch von der Klägerin repräsentierten "neuen Gesellschaft für Psychologie" gehörten. Der Beklagte ist den entsprechenden in der Berufungsverhandlung wiederholten Behauptungen der Klägerin nicht entgegengetreten, so daß diese gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig gelten. Die EvalO schreibt zwar nicht ausdrücklich vor, dass sich bei der Besetzung der Fachkommissionen auch die unterschiedlichen Lehrmeinungen des jeweiligen Wissenschaftsgebietes widerspiegeln müssen. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass der nach der EvalO zuständige Minister bei der Besetzung der Kommission insoweit freie Hand hätte. Die Besetzung der nach § 5 EvalO vorgesehenen Fachkommissionen muss dem Zweck der EvalO Rechnung tragen und deshalb die Objektivität des Evaluationsverfahrens, die Objektivität der darauf beruhenden Entscheidungen gewährleisten und den Einfluss von sachfremden Gesichtspunkten ausschließen. Die stets zu beachtende Messlatte für ein solches verwaltungsrechtliches Verfahren ist auch für seine hier interessierenden arbeitsrechtlichen Folgewirkungen die Werteordnung des Grundgesetzes. Danach muss das Evaluationsverfahren als Mindeststandard sicherstellen, dass auch nach dessen Durchführung Vertreter aller Lehrmeinungen einer wissenschaftlichen Fachrichtung die Chance einer Fortsetzung ihrer Lehrtätigkeit erhalten. Das Evaluationsverfahren darf nicht zu einer Herausfilterung unerwünschter Lehrmeinungen aus dem Hochschulbetrieb führen. Eine solche Verfahrensweise wäre mit Art 5 Abs. 3 GG, der die Freiheit von Forschung und Lehre gewährleistet, nicht in Einklang zu bringen. Wenn die Mitglieder einer Kommission zur Überprüfung der fachlichen Qualifikation nur aus Vertretern einer Lehrmeinung bestünden, wäre zugleich eine Verletzung des in Art. 3 Abs. 1 GG niedergelegten Grundrechts auf Gleichbehandlung in Bezug auf die fachliche Überprüfung der Vertreter der abgelehnten Lehrmeinung vorprogrammiert, weil objektive Kriterien, wie z.B. wissenschaftliche Qualität von Forschungsergebnissen oder Veröffentlichungen aus der subjektiven Sicht unterschiedlicher Wissenschaftsansätze naturgemäß unterschiedlich bewertet werden können. Die Nichtbefolgung einer bestimmten Lehrmeinung ist unter der Geltung des Grundrechts der Wissenschaftsfreiheit kein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung bei der fachlichen Überprüfung. Das Evaluationsverfahren muss es deshalb ausschließen, dass auch nur unterschwellig eine Einflussnahme bestimmter wissenschaftlicher Grundhaltungen auf das Ergebnis der fachlichen Evaluation möglich ist. Bei der Besetzung der Fachkommissionen musste der Beklagte deshalb auf ein ausgewogenes Verhältnis der verschiedenen Lehrmeinungen achten. Da im Streitfall die Kommission ausschließlich mit Vertretern nur einer der beiden in der Psychologiewissenschaft vertretenen Lehrmeinungen, nämlich der naturwissenschaftlich ausgerichteten Lehrmeinung besetzt war, der die Klägerin nicht angehörte, liegt bereits in der Besetzung der Kommission ein Verstoß gegen die EvalO. Auch dieser Fehler verletzt die Rechte der Klägerin, da die Empfehlung der FK II kausal für die Kündigung der Klägerin gewesen ist und die grundsätzliche Möglichkeit besteht, dass eine fachlich ausgewogene Besetzung der Kommission zu einem für die Klägerin positiven Evaluierungsergebnis geführt hätte.

cc) Auch im Hinblick auf die Beschlussfassung der FK II ist das Evaluierungsverfahren der Klägerin rechtsfehlerhaft.

Selbst nach den Erklärungen des Beklagten in der Berufungsverhandlung gibt es keine schriftliche Begründung der zunächst erfolgten Empfehlung der Kommission, die eine fachliche Nichteignung der Klägerin vorsieht. Im Gegensatz dazu sehen § 6 Satz 3 und Satz 4 EvalO, die nach § 6 Abs. 8 Satz 1 EvalO auch für die Evaluierung von wissenschaftlichen Mitarbeitern gelten, vor, dass die Vorlage der Empfehlung in einem Überleitungsbericht, also schriftlich erfolgt und dass diesem Bericht noch auswärtige Gutachten beizufügen sind. Dem Zweck der EvalO entsprechend dient der für die Empfehlung der Fachkommission angeordnete Zwang zu einer schriftlichen Begründung der Sicherstellung einer durch die Entscheidungsträger nachvollziehbaren Abwägung und der Vermeidung einer Pauschalselektion. Die Nichtbegründung des Negativvotums indiziert die Annahme des Vorliegens von Abwägungsdefiziten. Dafür sprechen auch die Äußerungen des studentischen Vertreters W. in seiner Stellungnahme vom 29.07.1992, in denen das Fehlen von ausreichenden Informationen gerügt und darüber hinaus gefordert wird, dass es weniger um Selektion und dafür mehr um Qualifikation gehen müsse. In Bezug auf ihr zunächst erfolgtes Votum war die FK II auch offensichtlich selbst nicht davon überzeugt, dass allen Erfordernissen Rechnung getragen wurde, sonst hätte sie sich nicht auf den von der Klägerin am 03.06.1992 gegen das Votum eingelegten Einspruch erneut mit der Sache befasst.

In Bezug auf diesen Umstand ist davon auszugehen, dass die Kommission das ursprüngliche Überprüfungsverfahren wiedereröffnet hat und in eine erneute Sachverhaltsprüfung eingetreten ist. Die EvalO sieht nämlich kein "Einspruchsverfahren" vor. Die Kommission hat damit zu erkennen gegeben, dass das zunächst erfolgte Votum gegenstandslos ist. Nach der vom Beklagten selbst vorgetragenen freiwilligen Einbeziehung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten in die Beratungen, wäre dann eine der Vorschrift des § 6 EvalO Rechnung tragende endgültige Beschlussfassung erforderlich gewesen. Dies war jedoch nicht der Fall. Wie sich aus dem Schreiben des Kommissionsvorsitzenden Dr. K. vom 01.09.1992 an die Personalratsvorsitzende (Bl. 21 d. A.) ergibt, hat es auf Wunsch des Kanzlers der U. noch nicht einmal mehr ein ordnungsgemäßes Verfahren der Beschlussfassung gegeben, vielmehr sind die Mitglieder der Kommission zur Abgabe von schriftlichen Einzelstellungnahmen aufgefordert worden. Demgegenüber sieht § 6 Abs. 3 i. V. m § 6 Abs. 8 EvalO für die Beschlussfassung die Anwesenheit von mindestens zwei Dritteln der Mitglieder der Fachkommission und die Stimmenmehrheit ihrer Mitglieder vor. Die Beschlussfassung kann daher nur in einer Versammlung der Kommissionsmitglieder, nicht aber im schriftlichen Umlaufverfahren oder durch das Zusammenzählen schriftlicher Einzelstellungnahmen der Mitglieder erfolgen. Die nach der Darstellung des Kommissionsvorsitzenden Prof. K. vom Kanzler der U. gegen diese ausdrückliche verfahrensrechtliche Bestimmung initiierte Vorgehensweise verhindert die Intention der verletzten Vorschrift, nämlich der Sicherstellung ausgewogener Ergebnisse durch Beratung jedes Einzelfalles im beschlussfähigen Gremium mit der Möglichkeit der Diskussion der verschiedenen Argumente, deren Gewichtung und der grundsätzlich bestehenden Möglichkeit Kommissionsmitglieder mit abweichendem Standpunkt von der eigenen Ansicht zu überzeugen. Auch dieser, sogar vorsätzlich begangene, Verfahrensverstoß verletzt die Rechte der Klägerin, da die Empfehlung der FK II kausal für die Kündigung der Klägerin gewesen ist und der Beklagte, vertreten durch den Kanzler der U., der Klägerin die bei einer mit § 6 Abs. 3 EvalO übereinstimmenden Beschlussfassung bestehende Möglichkeit entzogen hatte, dass sich die Mehrheit der Kommissionsmitglieder von den 2 Mitgliedern die die fachliche Eignung der Klägerin positiv beurteilt haben, hätten überzeugen lassen. Dahingestellt bleiben kann insoweit, ob bei der Wiedereröffnung des Evaluationsverfahrens der Klägerin die Kommission in der ursprünglich zuständigen Besetzung gegebenenfalls mit Prof. B. oder auf Grund dessen altersbedingtes Ausscheiden als Hochschullehrer mit dem ab 28.04.1992 als neuem Kommissionsmitglied bestellten Prof. E. besetzt sein musste.

2. Die Kündigung der Klägerin ist darüber hinaus deshalb rechtsunwirksam, weil die Voraussetzungen des vom Beklagten zu ihrer Rechtfertigung in Anspruch genommenen Sonderkündigungsrechts nach Abs. 4 Nr. 1 EV nicht vorliegen.

a) Nach Abs. 4 Nr. 1 EV ist die ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses in der öffentlichen Verwaltung auch zulässig, wenn der Arbeitnehmer wegen mangelnder fachlicher Qualifikation den Anforderungen nicht entspricht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 16.12,1993, 8 AZR 126/93, n. v., Urteil vom 11.04.1993, NZA 1994 S. 753 - 756; Urteil vom 25.02.1993, BAGE 72 S. 283 - 289) gelten dabei die nachfolgenden Grundsätze: Der Arbeitgeber kann unter sachlichen Gesichtspunkten die Qualifikationsvoraussetzungen festlegen, indem er Anforderungsprofile bestimmt, die er mit einem Arbeitsplatz verbindet. Eine Kündigung ist dann möglich, wenn unter Berücksichtigung der festgelegten Qualifikationsmerkmale eine Beschäftigung für den Arbeitnehmer, der diesen Anforderungen nicht genügt, nicht mehr vorhanden ist. Genau wie der Unternehmer durch freie Unternehmerentscheidung kann auch das Land in seinem Zuständigkeitsbereich die Qualifikation festlegen, die es zur Ausfüllung des Arbeitsplatzes für erforderlich hält. Abs. 4 Nr. 1 EV wird allerdings ergänzt durch Art. 37 EV. Nach Art. 37 Abs. 1 Satz 1 EV gelten in der DDR erworbene oder staatlich anerkannte schulische, berufliche oder akademische Abschlüsse oder Befähigungsnachweise in dem in Art 3 EV genannten Gebiet (Beitrittsgebiet) weiter. Die auf Lehrbefähigung und praktischer Tätigkeit beruhende Qualifikation für den Unterricht genügt im Falle eines Lehrers für die Weiterverwendung. Die unternehmerische Freiheit zur Festlegung der Qualifikationsvoraussetzungen besteht danach nur insoweit, als hierdurch nicht Anforderungen geschaffen werden, die der Anwendung von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 EV die Grundlage entziehen.

Dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts schließt sich die 5. Kammer des Thüringer Landesarbeitsgerichts für die Fälle der fachlichen Eignung von Professoren, Dozenten und wissenschaftlichen Assistenten der Thüringer Hochschulen an. Für die Fälle der Nichtübernahme von Hochschullehrern, wissenschaftlichen oder künstlerischen Mitarbeitern, deren Rechtsverhältnisse nach Maßgabe des EV zum Land Thüringen fortbestehen, in ein neues Rechtsverhältnis i. S. §§ 75a HRG, 124 Abs. 1 und 2 ThürHG besteht grundsätzlich kein Kündigungsautomatismus. Dies folgt schon aus § 124 Abs. 1 Satz 1 ThürHG. Danach verbleiben diese Arbeitnehmer in den Arbeitsverhältnissen, die sie bei Inkrafttreten des ThürHG innehatten. In den ursprünglichen Arbeitsverhältnissen verbleiben danach einerseits die Arbeitnehmer, denen auf der Grundlage der EvalO zwar die fachliche Qualifikation für eine Übernahme in ein neues Rechtsverhältnis zugesprochen wurde, die aber auf Grund der haushaltsrechtlich beschränkten Zahl der zur Verfügung gestellten Planstellen für neue Rechtsverhältnisse i. S. §§ 75a HRG, 124 Abs. 1 und 2 ThürHG nicht zum Zuge gekommen sind. Andererseits verbleiben in den ursprünglichen Arbeitsverhältnissen aber auch diejenigen Arbeitnehmer, welchen im Rahmen der Evaluation die fachliche Qualifikation für eine Übernahme in ein neues Rechtsverhältnis nicht zugesprochen wurde. Im ersten Fall kommt allenfalls eine Bedarfskündigung in Betracht. Im letzteren Fall kann aus der Feststellung der mangelnden fachlichen Qualifikation im Evaluierungsverfahren automatisch nur dann ein Kündigungsgrund nach Abs. 4 Nr. 1 EV wegen mangelnder fachlicher Qualifikation hergeleitet werden, wenn die dort maßgeblichen Kriterien für eine fachliche Eignung mit der Intention des Art. 37 Abs. 1 Satz 1 EV im Einklang stehen.

Die Festlegung der Qualifikationskriterien für die Frage der Fortführung von Arbeitsverhältnissen im Rahmen der Neustrukturierung der Hochschulen im Beitrittsgebiet bzw. die Frage der Kündigung wegen mangelnder fachlicher Qualifikation nach Abs. 4 Nr. 1 EV ist Sache des Landesgesetzgebers (so BAG, Urteil vom 25.02.1993 a. a. O., unter II.3.b) der Gründe; offengelassen in den Urteilen vom 16.12.1993 und 16.04.1993). Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG (Beschluss vom 26.06.1991, BVerfGE 84 S. 212 ff. unter C. I.2.a) der Gründe und Beschluss vom 08.08.1978, BVerfGE 49 S. 89 ff. unter B. II.2.a) der Gründe) ist der Gesetzgeber unter dem aus Art. 20 Abs. 3 GG herzuleitenden Vorbehalt des Gesetzes verpflichtet, - losgelöst vom Merkmal des "Eingriffs" - in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln der Verwaltung zu überlassen (sog. Wesentlichkeitstheorie). Um einen solchen grundlegenden normativen Bereich handelt es sich bei der Festlegung der Qualifikationsmerkmale für die Fortführung von Dienstverhältnissen des von den DDR-Hochschulen nach dem Einigungsvertrag übernommenen Personals, weil es hier um die Schaffung der Voraussetzungen für eine grundlegende Neuordnung des Hochschulwesens im Beitrittsgebiet ging und durch die Festlegung dieser Kriterien in das Grundrecht der Betroffenen aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Wahl des Arbeitsplatzes eingegriffen wird und auch die von Art 5 Abs. 3 Satz 1 geschützte Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre tangiert wird.

b) Unter Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze kann die Kündigung der Klägerin auch der Sache nach weder aus Abs. 4 Nr. 1 EV in Verbindung mit aus der Evaluationsordnung hergeleiteten Qualifikationskriterien noch in Verbindung mit sonstigen für das Arbeitsverhältnis der Klägerin gültigen Kriterien für die fachliche Qualifikation einer wissenschaftlichen Oberassistentin am Fachbereich Psychologie der U. Bestand haben.

aa) Demnach ist bereits die in § 130a vorl. ThürHG enthaltene (Blanko-)Ermächtigung des Landesgesetzgebers an den Minister für Wissenschaft und Kunst zum Erlass einer Evaluationsordnung, soweit dort Kriterien für die Überprüfung der wissenschaftlichen Qualifikation festzulegen sind, wegen eines Verstoßes gegen den Vorbehalt des Gesetzes rechtswidrig. Würde die EvalO - ohne lediglich im BRG festgelegte Anforderungen zu wiederholen - solche Kriterien enthalten, welche die Qualifikation für die Übernahme in ein neues Rechtsverhältnis i. S. §§ 75a HRG, 124 Abs. 1 und 2 ThürHG und als Kehrseite die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen mangelnder fachlicher Eignung nach Abs. 4 Nr. 1 EV festlegt, dann läge darin wegen des dem zugrundeliegenden Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 3 GG keine freie, von den Arbeitsgerichten zu respektierende Unternehmerentscheidung. Die "Unternehmerentscheidung" der grundsätzlich freien Festlegung des für einen Arbeitsplatz bestehenden Anforderungsprofils ist wegen der öffentlich-rechtlichen Zielsetzung der grundlegenden Neuordnung des Hochschulwesens im Beitrittsgebiet dem Landesgesetzgeber vorbehalten. Darüber hinaus enthält die EvalO entgegen der (fehlerhaften) gesetzgeberischen Anordnung in Bezug auf die wissenschaftlichen Mitarbeiter von Hochschulen des Beklagten, zu denen auch die Klägerin zählt, überhaupt keine Kriterien für die wissenschaftliche Qualifikation. Lediglich in Bezug auf die Professoren, Dozenten und andere berufungsfähige Mitglieder der Hochschule erfolgt in § 5 Abs. 1 Satz 3 EvalO in Bezug auf die Qualifikation ein Verweis auf § 44 HRG. Zwar verweist § 6 Abs. 8 Satz 1 EvalO für die Entscheidung der Fachkommission bezüglich der wissenschaftlichen Mitarbeiter auf die "vorstehend genannten Grundsätze" und damit auch auf § 5 Abs. 1 Satz 3 EvalO, § 44 HRG regelt aber nur die Einstellungsvoraussetzungen der Professoren und es ist wohl nicht davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber die für die Professoren vorgesehenen Qualifikationskriterien auch auf die wissenschaftlichen Mitarbeiter anwenden wollte. Da in der EvalO zulässigerweise allenfalls das Verfahren der Eignungsprüfung, nicht aber Qualifikationskriterien festgelegt werden konnten, und darüber hinaus zudem für das Berufsbild der Klägerin eine solche Festlegung von Kriterien, aus welchen Gründen auch immer, versäumt wurde, konnte die Kündigung dem Grunde nach überhaupt nicht auf Abs. 4 Nr. 1 EV in Verbindung mit in der EvalO gestützt werden.

bb) Auch die von der Fachkommission II des Fachbereichs Psychologie der U. sich selbst aufgestellten und von dem Beklagten zur Rechtfertigung der streitgegenständlichen Kündigung übernommenen Kriterien (Anzahl der wissenschaftlichen Publikationen, Übernahme von Lehre im Fach Psychologie, Beurteilung des Lehrerfolgs insbesondere nach Einschätzung der Studenten) können die Kündigung der Klägerin nach Abs. 4 Nr. 1 EV wegen fehlender fachlicher Eignung nicht rechtfertigen. Auch sie beruhen nicht auf einer Festlegung des Landesgesetzgebers. Unter der Geltung des Gesetzesvorbehalts nach Art. 20 Abs. 3 GG ist es erst recht nicht den zur Evaluation der fachlichen Eignung in den verschiedenen Fachbereichen eingesetzten Kommissionen gestattet, in dem grundlegenden normativen Bereich der Festlegung der Qualifikationsmerkmale für die Fortführung von Dienstverhältnissen des von den DDR-Hochschulen nach dem Einigungsvertrag übernommenen Personals tätig zu werden. Die in der EvalO festgelegte Empfehlungskompetenz der Fachkommissionen ist unter der Geltung des Gesetzesvorbehalts darauf beschränkt, aus fachlicher Sicht, das Vorliegen oder Nichtvorliegen vom Landesgesetzgeber allgemein vorgegebener Merkmale für die fachliche Qualifikation im Einzelfall festzustellen.

cc) Selbst wenn diese Eignungskriterien in rechtmäßiger Art und Weise zustandegekommen und im Hinblick auf Art. 37 Abs. 1 Satz 1 EV inhaltlich unbedenklich wären, könnte die Kündigung der Klägerin keinen Bestand haben.

Nach den Äußerungen des Beklagten in der Berufungsverhandlung ist bereits unstreitig, dass die Klägerin mindestens zwei der drei der für eine Weiterbeschäftigung als Oberassistentin aufgestellten Eignungskriterien erfüllt. Zum einen steht nicht in Streit, dass die Klägerin in ausreichendem Maße im Bereich der Lehre im Fachbereich Psychologie tätig gewesen ist. Zum anderen steht fest, dass die FK Il 18 Publikationen i. S. der von ihr aufgestellten Evaluationskriterien anerkannt hat. Mehr war auch nicht nötig, da lediglich eine Publikation pro Beschäftigungsjahr gefordert wurde, wobei die ersten fünf Beschäftigungsjahre nicht mitgezählt wurden. Da die Klägerin ab 1969 an der U. als wissenschaftliche Assistentin beschäftigt war, hätte sie bis zum Zeitpunkt der Überprüfung ihrer fachlichen Eignung im Jahr 1992 lediglich 18 Publikationen gebraucht. Auf Grund der Äußerung des Beklagten im Termin, es habe sich um Publikationen gehandelt, welche die Kriterien erfüllen, erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage, ob es lediglich auf die Anzahl oder auch den wissenschaftlichen Wert der Veröffentlichungen angekommen ist. Gegen Letzteres spricht zumindest die Stellungnahme des studentischen Mitglieds der Evaluierungskommission W. vom 29.07.1992, aus der sich ergibt, dass es der FK II lediglich um die Anzahl und nicht um den Inhalt und die Qualität der Publikationen gegangen ist.

Soweit der Beklagte Umstände vorgetragen hat, die sich auf die Beurteilung des Erfolgs der Lehrveranstaltungen der Klägerin und damit ihre Befähigung solche Veranstaltungen abzuhalten beziehen, ist schon unklar, ob die Nichterfüllung dieses Kriteriums für sich allein die Feststellung der fachlichen Nichteignung herbeiführen soll. Zur Frage, ob die von dem Beklagten von der FK II übernommenen Eignungskriterien in einem kumulativen oder in einem alternativen Verhältnis zu einander stehen sollen, fehlt jeglicher Vortrag. Falls dieses Verhältnis ein kumulatives sein soll, hätte wegen der Erfüllung von zwei der drei Kriterien durch die Klägerin zu der wechselseitigen Gewichtung dieser Kriterien Stellung genommen werden müssen.

Dessen ungeachtet kann die Kammer aber auch nicht vom Vorliegen einer aus der Art und Weise der Berufsausübung folgenden, fehlenden Lehrbefähigung der Klägerin ausgehen. Der entsprechende Vortrag des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten ist zum einen Teil zur Rechtfertigung einer solchen Annahme nicht geeignet, zum anderen Teil nicht unter Beweis gestellt worden.

Die Auffassung des vorinstanzlichen Arbeitsgerichts zur Rechtfertigung einer Kündigung wegen fachlicher Nichteignung nach Abs. 4 Nr. 1 EV genüge es, wenn der Vortrag des Arbeitgebers Zweifel an der fachlichen Eignung begründe, es sei Sache des betroffenen Arbeitnehmers, durch eigenen substantiierten Tatsachenvortrag diese Zweifel durch die Darlegung seiner Qualifikation auszuräumen, steht nicht im Einklang mit Abs. 4 Nr. 1 EV. Der Arbeitgeber trägt bei der Inanspruchnahme des Sonderkündigungsrechts nach Abs. 4 Nr. 1 EV wegen mangelner fachlicher Qualifikation die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dem Arbeitnehmer trotz der von diesem vorgetragenen Prüfungen, beruflichen Abschlüsse und praktischen Erfahrungen die Qualifikation für den nach dem Arbeitsverhältnis wahrzunehmenden Aufgabenbereich fehlt. Bloße Zweifel hieran reichen zur Begründung einer Kündigung nicht aus. Es besteht auch überhaupt kein Anlass einer parallelen Sachbehandlung dieser Fälle mit den Fällen der Kündigung nach Abs. 4 Nr. 1 EV wegen persönlicher Nichteignung. In diesen Fällen hat die Rechtsprechung begründete Zweifel des Arbeitgebers an der künftigen Verfassungstreue zur Rechtfertigung einer Kündigung ausreichen lassen, wenn diese vor der Wende durch bestimmte Verhaltensweisen oder, die Ausübung von bestimmten staatsnahen Funktionen begründet waren und der Betroffene es versäumt hat, die Indizwirkung durch geeigneten Sachvortrag zu entkräften. Ausschlaggebend dafür, dass der Nachweis eines konkreten Fehlverhaltens zur Begründung einer auf Abs. 4 Nr. 1 EV gestützten Kündigung wegen persönlicher Nichteignung nicht als erforderlich angesehen wird, ist die den Staatsdienern der ehemaligen DDR durch den "Modrow-Erlass" eröffnete Möglichkeit der Säuberung der Personalakten in Bezug auf Dokumente, die eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses unter der Geltung des Grundgesetzes erschweren konnten. Hiermit sind die Fälle der fachlichen Nichteignung nicht vergleichbar. Es besteht keine Notwendigkeit einer Beweiserleichterung zugunsten des Arbeitgebers, um ein Leerlaufen des Sonderkündigungstatbestandes Abs. 4 Nr. 1 EV in Bezug auf die mangelnde fachliche Qualifikation zu verhindern.

Der Vorwurf des Beklagten, seit Anfang der 80er Jahre habe es ständig heftige Kritik an den Lehrveranstaltungen der Klägerin gegeben, ist weitestgehend unsubstantiiert und nicht mit nachprüfbaren Beispielen belegt worden. Die vom Beklagten herangezogenen Kadergesprächsprotokolle vom 08.10.1981 und vom 10.05.1985 enthalten ebenfalls nur Pauschalkritik. Sie sind darüber hinaus vereinzelt geblieben. Die Kammer sieht unter Berücksichtigung des zu DDR-Zeiten üblichen Personalführungsstilmittels der internen Kritik keinen Anlass, diese Umstände überzubewerten, zumal die Klägerin 1988/89 unstreitig sogar eine leistungsabhängige Gehaltszulage bekommen hat und trotz der angeblichen Unfähigkeit, Studenten das erforderliche Fachwissen zu vermitteln und sie in der erforderlichen wissenschaftlichen Methodik zu unterweisen, nicht von ihren Aufgaben entbunden wurde. Inwieweit die Kaderkritik Bestandteil des Umstands war, dass die Klägerin ab 1979, verursacht durch politisch unliebsames Verhalten, generell berufliche Nachteile (z. B. Einstellung der beruflichen Förderung, schikanöser Einsatz im Zivilverteidigungslager und in den im Institut abzuhaltenden Sprechstunden, sowie Verwehrung der Teilnahme an Tagungen im In- und Ausland) erlitten hat, kann deshalb bei der Bewertung der ihr zuteil gewordenen Kaderkritik dahingestellt bleiben. Auch soweit sich der Beklagte auf nach der Wende zutage getretene Lehrbefähigungsmängel der Klägerin beruft, bleibt es weitestgehend bei einem im Detail weder an Beispielen nachvollziehbaren, noch nachprüfbaren, ja teilweise widersprüchlichen Vortrag. Dass das Lesen eines von ihr verfassten Scripts den Studenten des 3. Semesters Schwierigkeiten bereitet hat, besagt nichts über die Studenten anderer Semester. Es besagt auch deshalb nichts über die Qualität des Scripts, weil es nichts Ungewöhnliches ist, dass die Beschäftigung mit Lehrstoffen, sei es im Fach Psychologie oder in anderen Fächern den Studenten zuweilen Schwierigkeiten bereitet. Ohne weitere Erläuterungen hierzu kann daraus nichts zu Lasten der Klägerin hergeleitet werden. Der Umstand, dass im Wintersemester 1989/90 eine Vorlesung der Klägerin ausgefallen ist, muss nicht unbedingt auf Desinteresse der Studenten beruhen, wenn man sich den Ablauf der damaligen Zeit vergegenwärtigt, in dem "alles und jedes" im Fluss war. Zur Rechtfertigung der Schlussfolgerung des Beklagten hätte es der Darlegung weitergehender Einzelheiten bedurft, die die Möglichkeit, dass es sich bei dem Ausfallen der Vorlesung um eine zeitbedingte Erscheinung gehandelt hat, ausgeschlossen hätten. Im Hinblick auf die vom Beklagten vorgelegte Unterschriftenliste der Studenten des 3. Semesters, mit der die Institutsleitung aufgefordert wurde, zur Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen für das Vordiplom, wegen unbefriedigender Veranstaltungen der Klägerin eine Gastvorlesung anzubieten, hat die Klägerin die Unterzeichnung durch alle Studenten des Semesters bestritten. Auch die Behauptung des Beklagten, wegen der Unterschriftenaktion sei der Gastdozent Dr. A. gewonnen worden, hat die Klägerin bestritten und vorgetragen, lediglich 20 Studenten seien von diesem Gastdozenten geprüft worden, hingegen hätten sich 50 Studenten für eine Prüfung bei ihr entschieden. In Anbetracht dessen und in Anbetracht des insofern widersprüchlichen Beklagtenvorbringens, die Art der Betreuung durch die Klägerin sei von den Studenten als sehr menschlich und hilfreich empfunden worden, hätte der Beklagte für die Nachvollziehbarkeit seiner Behauptungen sorgen und sodann Beweis für die Richtigkeit seiner diesbezüglichen Behauptungen antreten müssen. Daran fehlt es aber. Unabhängig davon, dass der Beklagte durch Bezugnahme erst mit Schriftsatz 12.08.1996 ein Gutachten der Professoren H. und L. zum Gegenstand seines Berufungsvorbringens gemacht hat, und unabhängig davon, dass diese Gutachter unstreitig zu der Gruppe der den wissenschaftlichen Ansatz der Klägerin grundsätzlich ablehnenden Vertreter der naturwissenschaftlich ausgerichteten Lehrmeinung der Psychologie gehören, kann aus dem Gutachten nichts für die Beantwortung der hier noch interessierenden Frage nach der Erfüllung des dritten Kriteriums, der Lehrbefähigung, hergeleitet werden. Die Gutachter haben nämlich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie die von der Klägerin über viele Jahre hinweg angebotene und auch durchgeführte Lehre im Studiengang Psychologie nicht beurteilen können und sich nur mit der Qualität ihrer wissenschaftlichen Arbeiten beschäftigt. Die vom Beklagten angeregte Einholung eines Sachverständigengutachtens zur fachlichen Eignung der Klägerin kann den Mangel eines nicht ausreichenden Vortrages nicht kompensieren. Ein Ausforschungsbeweis, bei der die entscheidungsrelevanten Tatsachen mit Hilfe des Beweismittels in den Prozess eingeführt werden, ist nach der ZPO unzulässig.

dd) Die Kündigung kann schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt auf Abs. 4 Nr. 1 EV gestützt werden, dass die Klägerin die durch den Landesgesetzgeber in § 53 ThürHG für Oberassistenten geforderte Einstellungsvoraussetzung einer Habilitation nicht erfüllt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die im Fachbereich Psychologie der H. U. in B. erfolgte Habilitation diese Voraussetzungen grundsätzlich oder etwa wegen des psychologiebezogenen Themas der Klägerin erfüllt oder nicht. Die Klägerin hatte auf Grund Lehrbefähigung und 23 Jahre währender praktischer Tätigkeit zunächst als wissenschaftliche Assistentin und sodann als wissenschaftliche Oberassistentin die Qualifikation zum Abhalten von Lehrveranstaltungen und dem Erbringen von wissenschaftlichen Dienstleistungen im Fachbereich Psychologie. Ihre bis Ende der 70er Jahre über lange Zeiträume hinweg ausgeübte Position als Leiterin bzw. stellvertretende Leiterin von Forschungsgruppen und ihre Wahl in den Vorstand der Sektion Allgemeine Psychologie der Gesellschaft für Psychologie der DDR belegt ihre fachliche Akzeptanz bis zu dem Zeitpunkt, in dem sie politisch in Ungnade gefallen war. Wenn durch § 53 ThürHG für eine Weiterverwendung als Oberassistent das Vorliegen einer ausschließlich im Fachbereich Psychologie abgelegten Habilitation erforderlich gemacht würde, so stünde dies nicht mehr im Einklang mit Art. 37 Abs. 1 Satz 1 EV. Dann würde nämlich der Anwendung von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 EV in Bezug auf die Klägerin insofern die Grundlage entzogen, weil dies einem Totalentzug der in langen Berufsjahren erworbenen beruflichen Qualifikation gleichkommt. Die öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber im Beitrittsgebiet hätten es, ohne dass sich der Inhalt der Tätigkeit ändern würde, lediglich durch die Aufstellung neuer beruflicher Formalanforderungen in der Hand, Art. 37 Abs. 1 Satz 1 EV auszuhebeln.

IV. Auch in Bezug auf den Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin hat die Berufung in der Sache Erfolg.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus dem Umstand, dass die Kammer die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung festgestellt hat (vgl. BAG GS, Beschluss vom 27.02.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte in der Berufungsinstanz einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG gestellt hat. Dies wäre nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 16.11.1995, AP Nr. 54 zu Einigungsvertrag Anl. I Kap. XIX unter Buchst. E. der Gründe) nur dann der Fall, wenn der Auflösungsantrag wieder die Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ausgelöst hätte. Unabhängig davon, ob dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt werden kann, liegt eine solche Ungewissheit im Streitfall schon deshalb nicht vor, weil die Kammer (wie nachfolgend unter Buchstabe C. ausgeführt wird) den Auflösungsantrag des Beklagten zurückgewiesen und insoweit die Revision nicht zugelassen hat.

Zur Vermeidung weitergehender Verfahren wird der Beklagte vorsorglich darauf hingewiesen, dass Einwände gegen die Anordnung der Kammer, die Klägerin weiterzubeschäftigen, auch nicht auf das Argument gestützt werden können, die Weiterbeschäftigung der Klägerin sei dem Beklagten unmöglich geworden, weil die Stelle der Klägerin inzwischen als Professorenstelle ausgeschrieben wurde und mit einem Hochschullehrer besetzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 13.06.1990, EzA § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 44) und dem folgend der 5. Kammer des Thüringer Landesarbeitsgerichts (Urteil vom 15.06.1993 - 5/1 Sa 25/93 -) wird der Arbeitgeber als Schuldner der Beschäftigungspflicht im Falle nachträglicher Unmöglichkeit nur dann von der Leistung frei, wenn er diese Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat, anderenfalls ist er gemäß §§ 325 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 BGB zum Schadenersatz verpflichtet. Dieser Anspruch richtet sich nach § 249 BGB in erster Linie auf Herstellung des gleichen wirtschaftlichen Zustandes, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde. Dies kann in erster Linie ein gleichwertiger anderer Arbeitsplatz sein. Die Voraussetzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch lägen im Streitfall vor, weil der Beklagte bei Anwendung des von § 276 BGB vorausgesetzten verkehrsüblichen Sorgfaltsmaßstabes verpflichtet gewesen ist, die Frage der Neubesetzung der Arbeitsstelle der Klägerin nicht vor dem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses der Klägerin zu entscheiden.

Insofern spielt es auch keine Rolle, dass die von der Klägerin gelehrten Fächer Motivations- und Persönlichkeitspsychologie als Hochschullehrerstellen und nicht für eine(n) wissenschaftliche(n) Mitarbeiter(in) ausgeschrieben worden sind. Dadurch ist der Bedarf für eine Beschäftigung der Klägerin nicht entfallen. Die gerichtlich angeordnete Weiterbeschäftigung kann nicht mit einer nachgeschobenen betriebsbedingten Kündigung unterlaufen werden. Ein Bedarfsmangel besteht nicht, wenn der Arbeitgeber einen Dritten für einen Arbeitsplatz, den ein anderer (ebenfalls geeigneter) Arbeitnehmer einnimmt, für geeigneter hält als diesen, den Dritten einstellt und dann geltend macht, es könne nur eine Person auf dem Arbeitsplatz beschäftigt werden. Der Arbeitgeber bestätigt durch die Einstellung eines Dritten, dass nach wie vor Bedarf besteht (so zutreffend das Sächsisches OVG in seinem Beschluss vom 14.10.1993, Sächsische Verwaltungsblätter 1994 S, 85 ff ). Dies gilt auch in den Fällen, in denen zur Begründung der besseren Eignung auf das Vorhandensein höherrangiger akademischer Grade verwiesen wird. Auch haushaltsrechtlich ist es nicht zwingend erforderlich, dass Hochschullehrerplanstellen mit Hochschullehrern besetzt werden müssen. Auch Hochschulassistenten können auf Planstellen der Besoldungsgruppe C 3 oder C 4 geführt werden.

C. Der Antrag des Beklagten, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, ist zurückzuweisen.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z. B. Urteil vom 16.11.1995, AP Nr. 54 zu Einigungsvertrag Anl. I Kap. XIX unter Buchst. D. der Gründe) kann der Arbeitgeber grundsätzlich einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG stellen, wenn die Voraussetzungen für eine Kündigung nach Abs. 4 Nr. 1 EV nicht vorliegen, die Kündigung auch nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt und deshalb sozialwidrig ist und Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Allerdings besteht ein Auflösungsanspruch des Arbeitgebers dann nicht, wenn die Kündigung unabhängig von der Sozialwidrigkeit bereits aus anderen Gründen unwirksam und die Unwirksamkeit die Folge eines Verstoßes gegen eine zu Gunsten des Arbeitnehmers bestehenden Schutznorm ist (BAG, Urteil vom 10.11.1994, AP Nr. 24 zu § 9 KSchG 1969 unter Ziff. II. 2 der Gründe; BAG, Urteil vom 09.10.1979, BAGE 32 S. 122 - 125 unter Ziff. 4 der Gründe).

11. Im Streitfall ist die Kündigung bereits auf Grund der sachlich nicht begründeten Hinauszögerung ihres Ausspruchs nach Kenntniserlangung der hierfür von dem Beklagten als maßgeblich angesehenen Umstände um 8 Monate als unzulässige Rechtsausübung (Fallgruppe "widersprüchliches Verhalten") nach § 242 BGB rechtsunwirksam. Bei dem in § 242 BGB auch in Bezug auf die Geltendmachung von Kündigungsgründen im Arbeitsverhältnis enthaltenen Verbot widersprüchlichen Verhaltens handelt es sich auch um eine zu Gunsten des Arbeitnehmers bestehende Schutznorm. Darüber hinaus ist die Kündigung - unabhängig vom Vorliegen ihrer Sozialwidrigkeit nach § 1 KSchG - wegen eines Verstoßes gegen die in der EvalO festgelegten Verfahrensregeln für den Ausspruch einer Kündigung nach Abs. 4 Nr. 1 EV, die - soweit die Kammer eine verfahrensbedingte Rechtsunwirksamkeit angenommen hat - ebenfalls zum Schutz der betroffenen Arbeitnehmer bestimmt sind, gemäß § 134 BGB rechtsunwirksam. Schon deshalb scheitert der Auflösungsantrag des Beklagten.

III. Selbst wenn man der oben unter Ziff. II. dargestellten Ansicht nicht folgen würde und der Auflösungsantrag statthaft sein sollte, ist er in der Sache nicht begründet.

1. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, ist der Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag. Zur Schlüssigkeit des Auflösungsantrags gehört der Vortrag von greifbaren Tatsachen. Allgemeine Redewendungen genügen nicht. An die Auflösungsgründe sind strenge Anforderungen zu stellen, weil auch die Auflösung auf Antrag des Arbeitgebers eine Ausnahme von dem vom Gesetz als Regel erstrebten Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses ist. Andererseits brauchen die Auflösungsgründe nicht die Qualität eines wichtigen Grundes i. S. § 626 BGB zu haben (BAG, Urteil vom 15.05.1987, AP Nr. 18 zu § 9 KSchG 1969 unter Ziff. II. 1 der Gründe). Als Gründe kommen Umstände in Betracht, die das Verhältnis zum Arbeitgeber, aber auch zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses muss allerdings in dem Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers ihren Grund haben. Prozessuale Äußerungen mit beleidigendem Charakter (BAG, Urteil vom 18.03.1993, BAGE 72 S. 350-361, unter Ziff. III. 2. b) der Gründe) oder unzutreffende Tatsachenbehauptungen, wenn sie den Tatbestand der üblen Nachrede oder der Verleumdung erfüllen (KR-Spilger, 4. Aufl., § 9 KSchG Rnr. 56) können eine Auflösung rechtfertigen. Rechtsausführungen und Tatsachenbehauptungen, die durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen gedeckt bzw. zur angemessenen Verteidigung im Kündigungsschutzprozess erforderlich, stellen keine Auflösungsgründe dar (vgl. KR-Spilger a. a. O., ebenso wohl auch BAG a. a. O.).

2. Im Streitfall hat der Beklagte den Auflösungsantrag mit dem Verhalten der Klägerin im laufenden Rechtsstreit begründet, so daß keine Stellungnahme dazu erforderlich ist, ob der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu den Akten gereichte "Artikel" unter dem Gesichtspunkt außerprozessualen Verhalten ein Auflösungsgrund sein kann. Dies ist deshalb von Belang, weil berechtigte Interessen der Prozessführung nicht außerhalb des Prozesses ausgetragen werden können. Soweit der Beklagte für die Begründung des Auflösungsantrags darauf hingewiesen hat, dass die vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu den Akten gereichten Unterlagen persönliche Angriffe auf die Professoren E. und K., wegen der Bezeichnung der ehemaligen Kollegen als "rote Garde" bzw. "MfS-belastet" einen "Rundumschlag" gegen das Institut für Psychologie sowie der Hochschule insgesamt, sowie rufschädigende Äußerungen enthalten hätten, die in der Behauptung gipfelten "die zweite Reihe der DDR-Mächtigen führt die Geschäfte weiter" und im Übrigen sei "die Restauration der antidemokratischen Kräfte im vollen Gange" ist dies eine hinreichende Bezugnahme auf den vollen Inhalt der Dokumentation der Klägerin, welche deren Prozessbevollmächtigter in der Anlage zu seinem Schriftsatz vom 17.10.1995 zu den Akten gereicht hat. Spätestens damit ist dieser Inhalt Gegenstand des im Berufungsverfahren zu würdigenden Prozessstoffes geworden.

3. Die in dieser Stellungnahme der Klägerin aufgestellten Behauptungen sind, soweit es das Verhältnis zwischen Prof. E. und K. und der IM´s Prof. P., Prof Metzler und Dr. S. betrifft, bereits im Schriftsatz der Klägerin vom 16.08.1993 enthalten, ohne dass ein Auflösungsantrag gestellt worden ist. Die den Auflösungsantrag des Beklagten auslösende Stellungnahme der Klägerin war in voller Länge darüber hinaus bereits als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 22.06.1995 beigefügt. Zwischen der Kenntnis des Beklagten von dem vollen Umfang der von der Klägerin erhobenen Beschuldigungen und der mit der Stellung des Auflösungsantrags zum Ausdruck gekommenen Überzeugung, eine Weiterbeschäftigung der Klägerin könne eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, liegen fast 14 Monate. Danach stellt sich schon grundsätzlich die Frage, ob der Beklagte nicht sein Recht verloren hat, einen Auflösungsantrag zu stellen. Zwar kann nach § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG ein Auflösungsantrag bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt werden. Dadurch soll aber nur sichergestellt werden, dass noch in der letzten Berufungsverhandlung entstehende Auflösungsgründe von dieser Möglichkeit erfasst sind, dagegen kann es nicht Sinn dieser Vorschrift sein, es dem Gutdünken des Arbeitgebers (Arbeitnehmers) zu überlassen, bei bereits seit geraumer Zeit bestehenden Auflösungsgründen die Entscheidung über die Stellung eines Auflösungsantrags beliebig lange vor sich herzuschieben.

4. Ungeachtet dessen sind die von dem Beklagten zum Anlass des Auflösungsantrags genommenen Ausführungen der Klägerin aber als Wahrnehmung berechtigter Interessen, nämlich zur angemessenen Verteidigung in ihrem Kündigungsschutzprozess erfolgt. Der Beklagte hat die Tatsachenbehauptungen der Klägerin nicht bestritten. Er hat sie nur als diffus und unsachlich bezeichnet und in Bezug auf Herrn Prof. E. ausgeführt, dessen Berufungsverfahren zum Hochschullehrer sei durch eine Entscheidung des Thüringer OVG bestätigt worden. Weder hat der Beklagte die Gründe der Entscheidung des OVG mitgeteilt, noch hat er sich darüber erklärt, ob es sich hierbei um das auf der Grundlage der erstinstanzlichen arbeitsgerichtlichen Entscheidung ausgeurteilte Konkurrentenschutzeilverfahren der Klägerin gehandelt hat, bei dem noch die Hauptsacheentscheidung aussteht. Danach ist von der Richtigkeit der von der Klägerin aufgestellten Tatsachenbehauptungen auszugehen. Diese lassen in ihrer Zusammenschau die von der Klägerin gezogenen Schlüsse zu. Unzutreffend ist es, wenn der Beklagte meint, die Klägerin habe das Institut für Psychologie und die Hochschule insgesamt pauschal als "rote Garde" und "MfS-belastet" dargestellt. Dafür findet sich in den Ausführungen der Klägerin keine Grundlage. Dies gilt auch für den vom Beklagten behaupteten "Rundumschlag". Allerdings hat die Klägerin in einer in sich schlüssigen und widerspruchsfreien Darstellung Umstände vorgetragen, die dafür sprechen, dass es bei dem Evaluierungsverfahren der Klägerin nicht mit rechten Dingen zugegangen ist. Dazu war sie zur Verteidigung ihrer Interessen im Kündigungsschutzverfahren auch dann berechtigt, wenn dadurch das Erscheinungsbild bestimmter Personen des Fachbereichs Psychologie der U. ganz erheblich beeinträchtigt wird. Dies ist weder unsachlich, noch ist dies der Klägerin anzulasten, sondern in dem Verhalten der Professoren E. und K. und der fehlenden Kontrolle der diesen übergeordneten Fach- und Rechtsaufsicht begründet.

Insbesondere war es der Klägerin erlaubt, Umstände und Motive vorzutragen, die den Rückschluss darauf zulassen, dass die Prof. E. und K. ihre Funktion als geschäftsführende Leiter des Instituts für Psychologie dazu genutzt haben, ihr eigenes Fortkommen gegen die konkurrierenden beruflichen Interessen der Klägerin abzusichern. Die Klägerin konnte deshalb darauf hinweisen, dass die geschäftsführenden Hochschullehrer K. und E. beispielsweise gegen eine entsprechende Forderung der Universitätsleitung im Frühjahr 1991 die von den Mitarbeitern des Fachbereichs erbetene Diskussion über die diesen bekannten Strukturplanentwürfe mit der Antwort abgelehnt haben, es gäbe keine Anweisung dazu und dass diese beiden Herren gerade zu jener Zeit doch eine Stellungnahme zum Strukturplanentwurf abgegeben haben ohne anderen Mitgliedern des Institutsrates eine Kenntnis oder Mitwirkungsmöglichkeit zu geben. Weiter konnte sie darauf hinweisen, dass die Prof. E. und K. für sich verkürzte Berufungsverfahren vorgesehen haben und die von ihnen besetzten Stellen auch nicht ausgeschrieben worden sind, obwohl Herr Dr. E. das von ihm angestrebte Fach Allgemeine Psychologie im Gegensatz zur Klägerin als einziger Mitkonkurrentin für die C3-Professur Allgemeine Psychologie noch nie gelehrt hat. Schließlich durfte sie auch vortragen, dass sie sich wegen der Nichtausschreibung erst viel zu spät für diese Stelle bewerben konnte, der künftige Stellenplan erst einen Monat nach Ende der Bewerbungsfrist (Ende November 1991), der Struktur- und Entwicklungsplan erst im Frühjahr 1992 bekannt gegeben worden ist, bereits vor Einreichung der Ergebnisse der internen Evaluierung beim Ministerium zur Bestätigung Ende August 1991, nämlich bereits im Juli 1991 von den geschäftsführenden Herren K. und E. dann eine bundesweite Ausschreibung von Professuren veranlasst worden und dabei auch das von der Klägerin gelehrte Fach der Persönlichkeitspsychologie betroffen gewesen ist. Unter Berücksichtigung dieser Geschehensabläufe und unter Berücksichtigung der der Kammer in diesem Verfahren vorgelegten, reichlich dünnen Begründung zur fachlichen Nichteignung der Klägerin, spricht eine Menge für die Berechtigung der hieraus von der Klägerin gezogenen Schlussfolgerung, das sie betreffende Negativvotum der von Prof. K. geleiteten Fachkommission sei zur nachträglichen Rechtfertigung dieser Vorgehensweise erfolgt.

Ebenso konnte die Klägerin berechtigterweise auf die Umstände hinweisen, die für die Annahme sprechen können, die Prof. E. und K. hätten die in Bezug auf die Person der Klägerin bestehende Sichtweise der früheren ersten Garnitur des Instituts für Psychologie der U. geteilt. Diese Sichtweise war dadurch gekennzeichnet, ab Anfang der 80er Jahre die berufliche Förderung der politisch unliebsamen Klägerin einzustellen. Zur Untermauerung dieser Sichtweise durfte die Klägerin berechtigterweise Zusammenhänge aufzeigen, die für eine besondere Verbundenheit der neuen Institutsleitung mit der früheren ersten Garnitur sprechen. Dazu gehört auch der Vortrag etwaiger IM-Belastungen von früheren Vorgesetzten oder Kollegen der Prof. E. und K.. Aus dem Umstand nämlich, dass einige dieser ehemaligen Hochschullehrer, die vom MfS als IM geführt wurden, wider besseres Wissen von den Prof. E. und K. als Gutachter und (teilweise als Zuhörer getarnt) als Mitglieder von Prüfungskommissionen in Promotionsverfahren eingesetzt wurden, muss schon auf eine besondere Verbundenheit geschlossen werden, denn eine nach außen glaubwürdige personelle Erneuerung der Hochschule ist eigentlich unvereinbar mit einer solchen Praxis. Weitere Indizien für das Bestehen solcher kameradschaftlichen Strukturen sind die Verteidigung des Einsatzes von als IM´s registrierten ehemaligen Hochschullehrern in Prüfungskommissionen von Promotionsverfahren durch Prof. K. nach einer entsprechenden kritischen Rückfrage der Klägerin und die Verabschiedung des als IM geführten Prof. M. "in allen Ehren" mit Blumen und Dank. Berechtigterweise hat die Klägerin auch auf die Äußerung des Prof. E. "die latente oder artikulierte Tendenz, (in der Vergangenheit geübte) fachliche Kritik als im von vornherein politisch motiviert oder als Form politischer Disziplinierung zu charakterisieren, ist im Wesentlichen sachlich unzutreffend" in seiner als Mitglied der Fachkommission II bezüglich der Klägerin abgegebenen Stellungnahme hingewiesen. Unter Zugrundelegung der bei Prof. E. spätestens durch das Evaluierungsverfahren vorhandenen Kenntnis der beruflichen Behinderungen der Klägerin zu DDR-Zeiten, kann dies nur als undifferenzierte Verteidigung der Verfahrensweise der früheren Machthaber aufgefasst werden. Soweit von der Klägerin weitere aus der Hochschule ausgeschiedene IM´s des ehemaligen Instituts für Psychologie genannt wurden, die von den Prof. E. und K. nicht mit Tätigkeiten in Prüfungskommissionen betraut wurden, sollte deren Nennung eigentlich schon wegen deren Ausscheidens nicht das Ansehen der U. oder eine zukünftige gedeihliche Zusammenarbeit belasten.

Sämtliche vorstehenden, von der Klägerin vorgetragenen Umstände konnten bei der Bewertung, ob die auf der ungeprüften Empfehlung der FK II, deren Vorsitzender Prof. K., deren weiteres Mitglied Prof. E. und deren weitere Mitglieder allesamt Vertreter einer von der Klägerin nicht geteilten Lehrmeinung der psychologischen Wissenschaft gewesen sind, beruhenden Entscheidung des Beklagten, die Klägerin wegen mangelnder fachlicher Eignung zu kündigen, in dem darüber anzustellenden Entscheidungsfindungsprozess des Landesarbeitsgerichts, ob diese Kündigung der Klägerin tatsächlich wegen fachlicher Nichteignung oder aus anderen, sachfremden Motiven erfolgt ist, eine Rolle spielen. Sie halten sich im Rahmen einer im Kündigungsschutzprozess interessengerechten Verteidigung.

Soweit die Klägerin geäußert hat, sie könne sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die zweite Reihe der DDR-Mächtigen jedenfalls am Fachbereich Psychologie der U. die Geschäfte weiterführe und dass die Restauration der antidemokratischen Kräfte dort in vollem Gange sei, ist dies eine Zusammenfassung der im Rahmen der Kündigungsprüfung zu berücksichtigenden obengenannten Verhaltensweisen, die auch angesichts der im Laufe des Evaluationsverfahrens zu Tage getretenen Umstände durchaus nicht unberechtigt erscheint und deshalb an dem gefundenen Ergebnis nichts ändert. Insbesondere der Umgang mit den durch die EvalO aufgestellten Verfahrensregeln zeigen ein nicht gerade beispielhaftes Demokratieverständnis und ein defizitäres rechtsstaatliches Verantwortungsbewusstsein der Protagonisten des streitgegenständlichen Evaluationsverfahrens. Auch der Ausschluss des Fachbereichs und des Institutsrats von der durch die Universitätsleitung geforderten Diskussion der neuen Strukturplanentwürfe durch die Prof. E. und K. bestätigen diese Einschätzung. Das Gleiche gilt für den Umstand, dass die Prof. E. und K. selbst nach der Wende und trotz bestehender Einladung und dem bereits erfolgten Ausdruck des von der Klägerin zu erbringenden Beitrags im Programm des Veranstalters entschieden haben, dass sie nicht zu einem Kongress nach K. fahren durfte.

Zwar mag durch die Weiterbeschäftigung der Klägerin das Verhältnis zu den Prof. E. und K. zerrüttet sein. Getrübt war dieses offensichtlich aber schon vorher. Darüber hinaus ist nochmals zu unterstreichen, dass die Störquelle für eine den Betriebszwecken dienende weitere Zusammenarbeit in der Sachbehandlung des Evaluierungsfalles der Klägerin durch die Erfüllungsgehilfen des Beklagten liegt. Die Offenlegung von solchen Zusammenhängen durch die Klägerin, die für die kündigungsrechtliche Sachbehandlung ihres Falles maßgeblich sein können und damit verbunden zwangsläufig die Art und Weise der personellen Erneuerung des Instituts für Psychologie der U. in einem fragwürdigen Licht erscheinen lassen, kann nicht dazu führen, dass der in der Sache gewonnene Kündigungsschutzprozess durch einen Auflösungsantrag des Beklagten im Ergebnis in sein Gegenteil verkehrt wird. Eine solche Folge könnte auch kaum von dem noch im Wachsen befindlichen Rechtsstaatsbewusstsein der ostdeutschen Bevölkerung nachvollzogen werden.

D. Als unterlegene Partei hat der Beklagte nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

E. In Bezug auf die Frage der Rechtswirksamkeit der Kündigung und der damit verbundenen Berechtigung des Weiterbeschäftigungsantrages wird die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. In Bezug auf die Frage der Berechtigung des Auflösungsantrags ist weder eine Divergenz noch eine grundsätzliche Bedeutung erkennbar. Insoweit wird die Revision nicht zugelassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

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