Text des Urteils

5 Sa 157/02;

Vorinstanzen:

5 Ca 1580/01

Arbeitsgericht

Gera;

Rechtskräftig: unbekannt!

Kündigung wegen Diebstahls geringwertiger Sachen

Entscheidungstenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gera vom 07.02.02, 5 Ca 1580/01, abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Die am 23.07.1968 geborene und 2 Kindern unterhaltspflichtige Klägerin war bei der Beklagten in einer Lebensmittelfiliale in Z. seit dem 01.07.1995 als Verkäuferin beschäftigt. Für diese Filiale existiert kein Betriebsrat. Nachdem die Beklagte über einen Zeitraum von mehreren Wochen in dem Lager dieser Filiale wiederholt aufgerissene Süßwarenpackungen und das stückweise Verschwinden deren Inhalts festgestellt hatte, wurde eine Videokamera installiert, um die für die jeweiligen Diebstähle verantwortliche Person ausfindig zu machen. Auf einem Videoband war die Klägerin zu sehen, wie sie das Warenlager betrat und in kurzem Zeitablauf dreimal in ein Regal griff und sich anschließend etwas in den Mund steckte. Am 05.07.2001 wurde sie zu einem Gespräch mit der Geschäftsleiterin W. geladen und dort mit dem Vorwurf konfrontiert, im Süßwarenlager eine Packung mit Geleebananen im Wert von 2,-- DM aufgerissen und nacheinander drei Geleebananen verzehrt zu haben. Anschließend wurde ihr durch die Filialleiterin in schriftlicher Form die von dieser unterschriebene außerordentliche Kündigung überreicht, die nach ihrem Inhalt hilfsweise mit dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.10.2001 gelten sollte. Über den Ablauf dieses Gespräches besteht zwischen den Parteien Streit. Während die Klägerin den Kündigungsausspruch behauptete, ohne dass ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei, behauptete die Beklagte das Gegenteil. Auf den Vorwurf der unbefugten Wegnahme der Süßwaren, habe die Klägerin sich mit der Äußerung gerechtfertigt, Frau W. von der Lieferantenfirma L. habe ihr gesagt, dass abgeschriebene Ware verzehrt werden dürfe. Des weiteren hat die Klägerin in der ersten Instanz die fehlende Berechtigung der Geschäftsleiterin zum Ausspruch einer Kündigung gerügt. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrag und die dort gestellten Anträge wird auf den Inhalt der Prozessakte Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, dass die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, ohne einschlägige Abmahnung eine Kündigung auszusprechen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vorliegenden Berufung unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BAG zum Diebstahl von geringwertigen Sachen des Arbeitgebers durch einen Beschäftigten. Sie hält die Kündigung der Klägerin für berechtigt, da sie aufgrund des Vorfalles kein Vertrauen mehr in die Redlichkeit der Klägerin haben könne. Dabei sei besonders zu berücksichtigen, dass die Klägerin in ihrer Tätigkeit ständig die Verfügungsmöglichkeit über Ware, Geld und sonstiges Eigentum der Beklagten habe und eine entsprechende Obhutspflicht bestehe. Unerheblich sei deshalb, dass die Grundlage der Kündigung nur ein Bagatellschaden sei. Besonders zu berücksichtigen sei auch der Umstand, dass die Klägerin in einem Belehrungsblatt darauf hingewiesen worden sei, dass die Beklagte Eigentums- und Vermögensdelikte gegen das Unternehmen nicht hinnehmen werde und diese als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gelten könnten. Die Beklagte beantragt deshalb die Abänderung des Arbeitsgerichtsurteils und Abweisung der Kündigungsschutzklage. Die Klägerin verteidigt mit dem Antrag die Berufung zurückzuweisen, das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Auffassung, dass es an hinreichenden Verdachtsmomenten für eine Täterschaft der Klägerin fehle. Die Klägerin habe auch keine ausreichende Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt. Im Süßwarenlager seien aufgerissene Süßwarenpackungen als Köder ausgelegt worden, um einen diebstahlsverdächtigen Lehrling zu überführen. Dieser Lehrling sei auch für das der Klägerin angelastete Verschwinden von drei Geleebananen verantwortlich. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze und die in der Berufungsverhandlungen abgegebenen Erklärungen Bezug genommen.

Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch Abspielen einer von der Beklagten zur Verhandlung mitgebrachten Videoaufzeichnung und Vernehmung der Geschäftsleiterin W. als Zeugin.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Das mit der Berufung angefochten Urteil des Arbeitsgerichts Gera beruht auf fehlerhafter Rechtsanwendung und ist deshalb abzuändern.

Nach der Rechtsprechung des BAG ist der gegen einen Arbeitnehmer gerichtete dringende Verdacht eines Eigentums- oder Vermögensdelikts zum Nachteil des Arbeitgebers an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Dies gilt auch für den Diebstahl und die Unterschlagung von Sachen mit nur geringem Wert. Als erschwerend hat es das BAG gewertet, wenn die Straftat mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit des Arbeitnehmers zusammenhängt, der Arbeitnehmer eine sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Obhutspflicht verletzt und das Delikt innerhalb seines konkreten Aufgabenbereiches bei Gelegenheit der Arbeitsleistung verübt (BAG Urteil vom 27.03.2003 , 2 AZR 51/02 -; Urteil vom 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - BAGE 92, 184; 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlungen Nr. 14 = EzA BGB § 626 nF Nr. 90). Erst recht gilt dies, wenn für den Diebstahl ein Nachweis erbracht ist. Die Beklagte hat im Streitfall nicht nur die tatsächlichen Umstände, die den dringenden Diebstahlsverdacht gegen die Klägerin begründen, sondern auch den Diebstahl selbst bewiesen und sie hat durch die Geschäftsleiterin W. in der Berufungsverhandlung die Kündigung auch auf den Nachweis des Diebstahls von drei Geleebananen gestützt. Die Kündigung der Beklagten hat hinsichtlich von drei Geleebananen als Nachweiskündigung und hinsichtlich einer darüber hinaus gehenden Zahl von Süßwaren als Verdachtskündigung Bestand.

Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabes ist das Berufungsgericht überzeugt, dass die Klägerin jedenfalls am 3.7.2001 aus einer im Eigentum der Beklagten befindlichen Packung drei Geleebananen entwendet hat. Diese Überzeugung ergibt sich aus der zum Beweis durch die Beklagte vorgelegten Videoaufnahme in Verbindung mit der Aussage der Zeugin W. und den eigenen Einlassungen der Klägerin. Hierauf gründet die Beklagte auch zu Recht den Verdacht, dass die Klägerin auch die bereits vorher im Süßwarenbereich aufgetretenen Diebstähle begangen hat.

Nach der neueren Rechtsprechung des BAG (vgl. Urteil vom 27.03.2003 a. a. O.) der sich das Berufungsgericht anschließt, unterliegen die von der Beklagten gefertigten Videoaufnahmen keinem Beweisverwertungsverbot. Die heimliche Anfertigung der Videoaufnahmen war zwar ein Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin. Ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist jedoch unter bestimmten Bedingungen zur Überführung eines Täters von schweren arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen (z.B. gegen das Eigentum und das Vermögen des Arbeitgebers gerichtete Straftaten), gerechtfertigt. Gegenüber dem Persönlichkeitsschutz kann das mit dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip verbundene Erfordernis der Gewährleistung einer funktionstüchtigen Rechtspflege als überwiegendes schutzbedürftiges Interesse vorrangig sein. Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit dem Interesse der Rechtspflegeorgane und der beweis-belasteten Prozesspartei an einer materiell richtigen Entscheidung ist eine Güterabwägung erforderlich. Das Interesse an einer materiell richtigen Entscheidung, die an eine persönlichkeitsrechts-einschränkende Beweiserhebung gekoppelt ist, rechtfertigt eine solche Beweiserhebung allerdings nur dann, wenn und soweit eine Tatsachenbehauptung erheblich und beweisbedürftig ist und das Interesse an der Beweiserhebung besondere Bedeutung für die Rechtsverwirklichung einer Prozesspartei zukommt. Dies kann etwa in den Fällen gegeben sein, in denen sich der Beweisführer in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage befindet (vgl. insoweit BAG a. a. O. unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 09.10.2002, AP § 611 BGB Persönlichkeitsrecht Nr. 34). Eine heimliche Videoüberwachung kann danach dann keinem Beweisverwertungsverbot wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung unterliegen, wenn der Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung bzw. Überführung des Täters ausgeschöpft sind oder bei realistischer Betrachtungsweise nicht bestehen, die verdeckte Videoüberwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und insgesamt nicht unverhältnismäßig ist. Unter Zugrundelegung dieser Anforderungen ist die im Streitfall durchgeführte Videoüberwachung zur Überführung der Klägerin als Täterin von Diebstahlshandlungen gerechtfertigt und die erzielten Videoaufnahmen sind als Beweismittel zu verwerten. Eine realistische Möglichkeit anderweitiger Beweisführung war nicht denkbar. Die Beklagte befand sich deshalb in Bezug auf die Verteidigung gegenüber fortlaufenden rechtswidrigen Angriffen der Klägerin auf ihr Eigentum in einer notwehrähnlichen Situation. Die Videoüberwachung war auch nicht unverhältnismäßig. Auch der Diebstahl geringwertiger Sachen ist dem Arbeitgeber nicht zuzumuten. Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen. Die Überwachung erfolgte nicht wahllos. Sie betraf allein den räumlichen Bereich, auf den sich dieser Verdacht bezog. Sie war auch zeitlich begrenzt. Die Überwachung betraf weder die Intimsphäre noch die Privatsphäre der Klägerin, sondern den Raum, innerhalb dessen sie dem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht der Beklagten unterlag.

Die von der Klägerin bezüglich der Vorlage des Videos erhobene Verspätungsrüge greift nicht. Mit Ausnahme des hier nicht einschlägigen Absatz 1 erfordern sämtliche Alternativen des die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der arbeitsgerichtlichen Berufungsinstanz regelnden § 67 ArbGG für eine Zulassung den Nichteintritt einer Verzögerung des Rechtsstreits oder einen Entschuldigungsgrund bzw. eine näher bezeichnete Form von Schuldlosigkeit für die verspätete Geltendmachung. Im Streitfall führt die Vorlage des Videos bereits nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits. Darüber hinaus hat sich die Beklagte für ihr Vorgehen zu recht damit entschuldigt, dass sie erst nach der o. a. Entscheidung des BAG vom 27.03.2003 davon habe ausgehen dürfen, dass die Videoaufzeichnung als Beweismittel akzeptiert werden würde.

Aus dem von der Beklagten vorgelegten und in der Berufungsverhandlung in Augenschein genommenen Video ergibt sich völlig eindeutig, dass die Klägerin drei der ihr zur Last gelegten Diebstahlshandlungen begangen hat. Bei ihrem Aufenthalt in dem Warenlager griff sie dreimal an einer bestimmten Stelle in das Regal und führte in zwei Fällen in einem ununterbrochenen Bewegungsablauf sodann ihre Hand an den Mund, öffnete diesen und steckte sich etwas zum essen hinein. Dabei war während des Hineingreifens auch ein auffälliges Umsehen erkennbar, wie es für die Absicherung des Unbeobachtetseins typisch ist. Im dritten Fall beließ die Klägerin die in dieser Weise an sich gebrachte Sache in ihrer Hand und verließ mit dieser das Lager. Durch die Aussage der Zeugin W. ist das Berufungsgericht überzeugt, dass das in Augenschein genommene Video Tathandlungen der Klägerin vom 3.7.2001 wiedergibt und dass es sich bei den von der Klägerin gegriffenen Gegenständen um drei Geleebananen gehandelt hat. Die Zeugin hat bekundet, dass sich an dieser Stelle ein aufgerissener Beutel mit Geleebananen befand, diese vor Aufnahme der vorgespielten Videosequenz aufgrund der Erwartung weiterer Diebstähle abgezählt waren und bei der nach dem Anschauen des Videos am Abend des 3.7.2001 bzw. Folgetag erfolgenden Kontrolle drei Geleebananen gefehlt haben. Die Zeugin vermittelte durch ihr geradliniges Auftreten, die widerspruchsfreie und spontane Art ihrer Aussage, das Fehlen von Nervositätsanzeichen auch bei gerichtlichen Rückfragen einen absolut glaubwürdigen Eindruck. Im Gegensatz hierzu lieferte die Klägerin unterschiedliche und in sich widersprüchliche Erklärungen. Dies beginnt schon mit ihrem schriftsätzlichen Vorbringen. Dort behauptet sie zunächst bei ihrer Anhörung am 05.07.2001 sei sie überhaupt nicht zu Wort gekommen. Kurz darauf behauptet sie hiervon abweichend, dass sie dort geäußert habe, die Mitarbeiterin W. der Firma L. hätte ihr gegenüber erklärt, dass es nicht so schlimm wäre, wenn abgeschriebene Ware verzehrt würde. Im Zusammenhang mit der Anhörung würde eine solche Aussage bereits aber nur als Entschuldigung für das vorgeworfene Verhalten einen Sinn machen. Nach Lage der Dinge konnte die Beklagte diese Äußerung als verkapptes Eingeständnis der Wegnahme der Süßwaren verstehen. Anstatt nun zu einer rückhaltlosen Aufklärung beizutragen, verstieg sich die Klägerin aber zu Schutzbehauptungen. Dieses Verhalten setzte sie auch in der Berufungsverhandlung mit der Angabe fort, dass sie im Warenlager mitgebrachte Verpflegung aufbewahre und der damit angedeuteten Erklärung, dass sie diese und nicht Waren der Beklagten verzehrt habe. Ausweislich der Aussage der Zeugin W. befanden sich an der betreffenden Stelle aber keinerlei Lebensmittel, die den Anschein erwecken konnten, einer Mitarbeiterin der Beklagten zu gehören und wurden abgeschriebene Waren auch niemals im Süßwarenbereich des Warenlagers hingelegt, sondern entfernt. Die Klägerin konnte auf Rückfrage auch keinen plausiblen Grund dafür erklären, wieso sie ihr mitgebrachtes Essen im Warenlager aufbewahrt haben will, obwohl nach der unbestrittenen Aussage der Zeugin W. den Mitarbeitern ein eigener Raum mit Schließfächern zum Aufbewahren von Wert- und Essenssachen, eine Kantine zur Essenseinnahme und eine einstündige Mittagspause zur Verfügung stand.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts bedurfte es zum Ausspruch der Kündigung im Fall der Klägerin keiner vorhergehenden vergeblichen Abmahnung. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Klägerin bereits in einem Belehrungsblatt ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, dass die Beklagte Eigentums- und Vermögensdelikte gegen das Unternehmen nicht hinnehmen werde und diese als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gelten könnten. Die Klägerin hatte zudem auch eine durch Kassenzugang gekennzeichnete Vertrauensposition. Auch die sich von ihr angeeigneten Waren befanden sich in dem ihr übertragenen Obhutsbereich. Dieses Vertrauen hat sie nicht nur durch ihre Diebstahlshandlungen, sondern insbesondere auch durch ihr unehrliches Verhalten und das Bemühen um Verschleierung ihrer Verantwortlichkeit verspielt, nachdem sie zur Rede gestellt wurde. Dieses Verhalten hat sie sogar selbst angesichts der Überführung durch das vorgespielte Video in der Berufungsverhandlung fortgesetzt. Zwar hat die Beklagte nur den Nachweis des Diebstahls von drei Geleebananen durch die Klägerin erbracht. Die Beklagte musste aber wegen des unkooperativen Verhaltens der Klägerin bei der Tataufklärung annehmen, dass diese auch für die vorangegangenen Süßwarendiebstähle verantwortlich ist. Für eine günstige Zukunftsprognose die eine Wiederherstellung des abhandengekommenen Vertrauens erwarten ließe, findet sich nach alledem kein Anhaltspunkt.

Auch die obligatorische Interessenabwägung führt zu keinem anderen Ergebnis. Einem Arbeitgeber ist auch die Weiterbeschäftigung einer wie vorliegend des Diebstahl geringstwertiger Sachen überführten Mitarbeiterin grundsätzlich dann nicht zuzumuten, wenn diese noch nicht einmal etwas dazu beiträgt, den Umfang ihrer Diebstahlhandlungen rückhaltlos offen zulegen und dadurch dazu beiträgt, einen über die nachgewiesenen Diebstahlshandlungen hinaus gehenden, acht Wochen lang stattfindenden Diebstahlkomplex vollumfänglich aufzuklären. Das Interesse der Klägerin am Erhalt ihres Arbeitsplatzes muss in diesem Fall, selbst unter dem Umstand zurückstehen, dass sie zwei Kindern unterhaltspflichtig ist. In ihrem Alter von 35 Jahren wird sie bei entsprechenden Anstrengungen über kurz oder lang wieder ein Arbeitsverhältnis begründen können.

Die Rechtswirksamkeit der Kündigung scheitert auch nicht an fehlender Kündigungsbefugnis der Geschäftsleiterin W.. Diese war durch den Arbeitgeber zum Abschluss von Arbeitsverträgen und Kündigungen ausgestattet. Diese Berechtigung war den Mitarbeitern der Filiale durch den Geschäftsführer S. bekannt gemacht worden und dies war insbesondere der Klägerin auch noch durch die für die Beklagte erfolgte Gegenzeichnung zweier Arbeitsvertragsänderungen durch die Zeugin W. bekannt. Die Klägerin hat die Kündigungsbevollmächtigung der Zeugin W. nach diesem Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz auch nicht mehr bestritten.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin (§ 91 Abs. 1 ZPO)

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

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