Text des Urteils

BVerwG 2 WD 32.04;

Rechtskräftig: unbekannt!

Sexuelle Belästigung einer Untergebenen; strafbare Handlung im dienstlichen Bereich; selbstverschuldete Trunkenheit; Verschlechterungsverbot; Vorgesetzter; Vorgesetztendienstgrad.

Leitsatz des Gerichts:

1. Bei sexueller Belästigung gegenüber einer untergebenen Soldatin ist im Regelfall die Dienstgradherabsetzung, unter Umständen sogar die Entfernung aus dem Dienstverhältnis geboten.

2. Die Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung (§ 7 SG) wird in schwerwiegender Weise verletzt, wenn ein Soldat im dienstlichen Bereich durch sexuelle Nötigung eine strafbare Handlung (§ 177 Abs. 1 und 5 StGB) begangen hat.

3. Selbstverschuldete Trunkenheit führt nicht zu einer Maßnahmemilderung.

4. Absehen von der Höchstmaßnahme wegen Bindung an das Verschlechterungsverbot (§ 331 Abs. 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO).

Der Soldat, ein Oberfeldwebel, befand sich auf Lehrgang in einer Kaserne. Er unternahm in einer Nacht mehrere Gaststättenbesuche und kehrte gegen 3.30 Uhr alkoholbedingt deutlich enthemmt in die Kaserne zurück. Gleichzeitig mit ihm traf die Soldatin S. in der Kaserne ein. Auf der Stube des Soldaten kam es zunächst zum gegenseitigen Austausch von Zärtlichkeiten. Als der Soldat jedoch Anstalten machte, den Geschlechtsverkehr durchzuführen, wehrte sich die Zeugin S. durch entsprechende Worte und durch Beißen. Unter einem Vorwand gelang es ihr, die Stube des Soldaten zu verlassen. Das Truppendienstgericht setzte den Soldaten wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Feldwebels herab und verkürzte die Frist für die Wiederbeförderung auf zwei Jahre. Der Senat wies die Berufung des Soldaten zurück.


Gründe:

1Die Berufung des Soldaten hat keinen Erfolg.

2Nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

3Bei Anlegen dieses Maßstabs hat die Truppendienstkammer das festgestellte pflichtwidrige Verhalten des Soldaten mit der Herabsetzung in den Dienstgrad eines Feldwebels zu milde geahndet, was hier jedoch wegen des Verschlechterungsverbots keine Auswirkung auf die von der Truppendienstkammer verhängte Disziplinarmaßnahme haben kann.

4a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens

5Die Eigenart und Schwere eines Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, mithin also nach der Bedeutung der verletzten Pflichten.

6Danach wiegt das Dienstvergehen sehr schwer. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Soldat kriminelles Unrecht begangen hat und wegen sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt wurde (§ 177 Abs. 1 und 5 StGB).

7…

8Von besonderer Bedeutung für das Gewicht des Dienstvergehens des Soldaten ist es, dass er zum Tatzeitpunkt aufgrund seines Dienstgrades als Oberfeldwebel eine Vorgesetztenfunktion innehatte (§ 1 Abs. 5 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV). Als Vorgesetzter soll er gemäß § 10 Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben. Zur Anwendung der Vorschrift ist nicht erforderlich, dass der Soldat es innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es reicht aus, dass er aufgrund seines Dienstgrades Vorgesetztenfunktionen ausüben kann (vgl. dazu u.a. Urteil vom 13. März 2003 BVerwG 2 WD 2.03 ; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 10 RNr. 3 m.w.N.).

9Nach der den Senat hier bindenden rechtlichen Würdigung der Truppendienstkammer verletzte der Soldat seine Pflichten zur Fürsorge (§ 10 Abs. 3 SG) und zur Kameradschaft (§ 12 Satz 2 SG) sowie seine Pflicht, durch sein Verhalten der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG).

10…

11Obgleich der Senat hier an die rechtliche Würdigung der Truppendienstkammer gebunden ist und deshalb insoweit keine negativen Konsequenzen für den Soldaten ziehen kann, gibt der vorliegende Fall Anlass darauf hinzuweisen, dass die Eigenart des Dienstvergehens weiterhin dadurch gekennzeichnet ist, dass der Soldat die Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat (§ 7 SG), indem er im dienstlichen Bereich durch sexuelle Nötigung gegenüber der Zeugin eine strafbare Handlung (§ 177 Abs. 1 und 5 StGB) begangen hat (stRspr.: vgl. u.a. Urteil vom 26. November 2003 BVerwG 2 WD 7.03 ). Erfüllt ein Soldat die dienstlichen Erwartungen nicht und verstößt er in strafbarer Weise im dienstlichen Bereich gegen die Rechtsordnung, so stört er das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn nachhaltig und begründet schwere Zweifel an seiner Zuverlässigkeit und Integrität.

12Der Senat hat wiederholt entschieden, dass bei einer „sexuellen Belästigung” eine „reinigende Maßnahme” Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist (Urteile vom 18. Juli 1995 BVerwG 2 WD 32.94 , vom 10. November 1998 BVerwG 2 WD 4.98 , vom 12. November 1998 BVerwG 2 WD 12.98 , vom 15. Februar 2000 BVerwG 2 WD 30.99 und vom 24. Januar 2002 BVerwG 2 WD 33.01 ). Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Senat hat auch im Falle einer unwürdigen und/oder ehrverletzenden Behandlung Untergebener ohne sexuellen Hintergrund entschieden (vgl. u.a. Urteile vom 18. Januar 1991 BVerwG 2 WD 24.89 und vom 12. November 1998 BVerwG 2 WD 12.98 m.w.N.), dass im Regelfall die Herabsetzung im Dienstgrad als erforderliche und angemessene Maßnahmeart anzusehen ist. Soweit es sich um das Versagen eines Soldaten auf Zeit in Vorgesetztenstellung handelt, ist nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig die Herabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad, bei einem Berufssoldaten unter Umständen sogar die Entfernung aus dem Dienstverhältnis geboten. Jedenfalls bedarf es erheblicher Milderungsgründe, um die Dienstgradherabsetzung lediglich auf einen Dienstgrad zu beschränken oder von ihr überhaupt absehen zu können.

13Die besondere Eigenart und Schwere der Verfehlungen des Soldaten sind vorliegend durch Eingriffe in die körperliche Integrität und die persönliche Würde einer untergebenen Kameradin gekennzeichnet. Dies darf einem Soldaten, zumal in Vorgesetztenstellung, keinesfalls passieren. Denn Eingriffe in die körperliche Integrität und die persönliche Würde einer Untergebenen und Kameradin können und dürfen schon im Hinblick auf § 6 SG sowie die in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 SG) und der menschlichen Würde (Art. 1 Abs. 1 SG) sowie der daraus resultierenden staatlichen Schutzverpflichtungen keinesfalls geduldet werden. Erschwerend ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Soldat, obwohl die Zeugin sich durch entsprechende Worte und durch Beißen energisch wehrte, sein Verhalten nicht sofort abbrach, sondern der Zeugin noch das T-Shirt hochschob, ihren Büstenhalter öffnete und ihr an den nackten Busen fasste.

14Pflichtverletzungen der vorliegenden Art sind zudem einem ordnungsgemäßen militärischen Dienstablauf abträglich. Ein Soldat, und zwar insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der geordnete Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Unter diesem Blickwinkel war das Fehlverhalten des Soldaten geeignet, seine Zuverlässigkeit und sein persönliches Ansehen gravierend in Frage zu stellen.

15b) Maß der Schuld

16Nach den den Senat bindenden Feststellungen des Truppendienstgerichts handelte der Soldat bei seinen Verfehlungen vorsätzlich.

17Der Soldat hat ein erhebliches Maß an Schuld auf sich geladen. Er hat seine Vorgesetztenfunktion gegenüber der Zeugin in gravierender Weise missbraucht. Spätestens zu dem Zeitpunkt, als die Zeugin in seiner Unterkunft im Hinblick auf das ihm zur Verfügung gestellte Einzelzimmer ihm gegenüber äußerte: „Ja, euch geht es gut“, war dem Soldaten bewusst, dass sie einen niedrigeren Dienstgrad als er und er ihr gegenüber eine Vorgesetztenstellung hatte. Der Soldat hat dies in der Berufungshauptverhandlung letztlich bestätigt. Darüber hinaus war dem Soldaten bewusst, dass die Zeugin klar und unmissverständlich zu verstehen gab, dass sie nicht mit ihm intim werden wollte. Dennoch ließ er nicht von ihr ab. Soweit der Verteidiger in diesem Zusammenhang vortrug, es sei zu keinerlei „Gewalttätigkeiten des Soldaten gekommen“, stehen dem die bindenden tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts entgegen. Auch der Einwand des Verteidigers, dass die Zeugin am gegenseitigen „Austausch von Zärtlichkeiten“ beteiligt gewesen sei und damit durch eigenes Verhalten die Situation, in der dann kurz danach das Dienstvergehen geschehen sei, selbst mit heraufbeschworen habe, lässt die Schuld des Soldaten nicht in einem milderen Licht erscheinen, weil die Zeugin ihm durch ihr Verhalten wiederholt (z.B. durch „Beißen“, „Kratzen“) unmissverständlich deutlich gemacht hatte, kein intimes Verhältnis mit ihm eingehen zu wollen. Sie musste auch nicht damit rechnen, dass ein zumal dienstgradhöherer Soldat der Bundeswehr sich ihr gegenüber zu einem solch verbrecherischen Verhalten in einer dienstlichen Unterkunft entschließen würde.

18Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich. Wie er vor dem Senat ausgesagt hat, war er zum Tatzeitpunkt „ganz bei Bewusstsein“, konnte auch noch artikuliert sprechen und zudem gehen, ohne zu schwanken. Der Soldat dürfte zwar zur Tatzeit gegen 3.30 Uhr deutlich alkoholisiert gewesen sein. Weder das Urteil des Truppendienstgerichts noch die Anschuldigungsschrift enthalten Angaben zum Grad der Alkoholisierung des Soldaten. Ihm wurde am 4. Juni 2003 um 11.17 Uhr eine Blutprobe entnommen. Diese hat, wie dem Schreiben des … Landesamts … zu entnehmen ist, eine Blutalkoholkonzentration (BAK) von 0,10 Promille im Mittelwert ergeben. Bei einer Rückrechnung über acht Stunden mit einem stündlichen Abbauwert von 0,2 Promille und einem einmaligen Sicherheitszuschlag von 0,2 Promille ergibt sich damit zum Tatzeitpunkt eine BAK von 1,9 Promille.

19Selbst wenn man insofern jedoch vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB ausgehen würde, wäre die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Soldaten auf eine selbst verschuldete Trunkenheit zurückzuführen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 27. März 2003 3 StR 435/02 und vom 27. Januar 2004 3 StR 479/03 ), der der Senat folgt, kommt in solchen Fällen eine Strafrahmenverschiebung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB in der Regel nicht in Betracht. Von der Regel im vorliegenden Fall abzuweichen, bestand für den Senat kein Anlass. Im Falle selbstverschuldeter Trunkenheit und dadurch bewirkter verminderter Schuldfähigkeit eine Maßnahmemilderung vorzunehmen, käme letztlich einer Prämierung des Fehlverhaltens nahe. Das lässt das Gesetz nicht zu.

20Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten mindern würden, liegen nicht vor. …

21c) Auswirkungen

22Der Soldat wurde zwar nicht von seinem Dienstposten abgelöst, sodass insoweit die Personalplanung des Dienstherrn unberührt blieb. Andererseits ist das Bekanntwerden der Verfehlung gegenüber der Polizei und den sonstigen mit der Strafverfolgung und der Durchführung des Strafverfahrens befassten Organen in diesem Zusammenhang erschwerend zu berücksichtigen (vgl. Urteile vom 6. Mai 2003 BVerwG 2 WD 29.02 m.w.N. und vom 13. März 2003 BVerwG 2 WD 2.03 m.w.N.).

23Erschwerend fällt weiterhin die ärztliche Diagnose ins Gewicht, die der zuständige Standortarzt erstellt hat, nämlich: „mass. traumatisierte Pat. nach offensichtlichem Vergewaltigungsversuch“. In der Berufungshauptverhandlung haben sich keine Anhaltspunkte ergeben, die Zweifel an der fachlichen Richtigkeit dieser Diagnose begründen könnten.

24d) Beweggrund

25Das Verhalten des Soldaten war sexuell motiviert. Er hat unter Anwendung von Gewalt sexuelle Handlungen an der Zeugin vorgenommen und beabsichtigt, mit ihr intim zu werden, wie er auch in seiner Beschuldigtenvernehmung … vor der Kriminalpolizeiinspektion … ausgesagt hat. Seine hierzu im Widerspruch stehende Einlassung in der Berufungshauptverhandlung, diese Absicht nicht gehabt zu haben, vermochte der Soldat auf Nachfrage des Senats allerdings nicht zu erklären und näher zu begründen. Seine Einlassung vor dem Senat erscheint daher nicht glaubhaft. Anhaltspunkte, die für eine mildere Bewertung seiner Motivation sprechen könnten, sind erkennbar nicht vorhanden.

26e) Bisherige Führung und Persönlichkeit

27Bei der Würdigung der Persönlichkeit und der bisherigen Führung des Soldaten ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass er sich vor seinem Dienstvergehen viele Jahre seiner Dienstzeit tadelfrei geführt hat. Sowohl strafrechtlich als auch disziplinarrechtlich ist er bisher nicht negativ in Erscheinung getreten. Zu seinen Gunsten sprechen auch seine dienstlichen Auszeichnungen.

28Außerdem ist zu berücksichtigen, dass es sich offenbar um ein einmaliges Fehlverhalten dieser Art handelte. …

29f) Bei der danach gebotenen Gesamtwürdigung des Fehlverhaltens des Soldaten sind vor allem die Schwere des Dienstvergehens, das Maß der Schuld und die Auswirkungen zu gewichten. Dabei ist von entscheidender Bedeutung, dass der Soldat eine schwere Straftat (Verbrechen) begangen hat, deren beträchtlicher Unrechtsgehalt auch in der Höhe der vom Strafgericht rechtskräftig verhängten Strafe (Freiheitsstrafe von sieben Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde) zum Ausdruck kommt. Durch sein Fehlverhalten ist das Vertrauen in seine persönliche Integrität, Loyalität und Ehrlichkeit so nachhaltig erschüttert worden, dass ihm im Grunde ein Vorgesetztendienstgrad nicht mehr belassen werden kann, weil er sich mit seinem schwerwiegenden Dienstvergehen für eine weitere Verwendung als Vorgesetzter disqualifiziert hat und Milderungsgründe in den Umständen der Tat nicht vorliegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, wonach wie bereits erwähnt bei einer „sexuellen Belästigung“ eine „reinigende“ Maßnahme als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen in Betracht zu ziehen ist, müsste der Soldat, da hier eine Dienstgradherabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad ausgeschlossen ist (§ 62 Abs. 1 Satz 3 WDO), aus dem Dienstverhältnis entfernt werden. Auch die strafrechtliche und disziplinarrechtliche Unbescholtenheit des Soldaten bis zur Begehung des Dienstvergehens und die weiteren Milderungsgründe in der Person des Soldaten könnten ein Absehen von der Höchstmaßnahme nicht rechtfertigen. Zur Wiederherstellung und Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebs erschiene auch unter Berücksichtigung generalpräventiver Zwecke die Höchstmaßnahme angemessen und erforderlich. Dem Ausspruch dieser Disziplinarmaßnahme durch den Senat stand jedoch das Verschlechterungsverbot (§ 331 Abs. 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO) entgegen. Über die von der Truppendienstkammer ausgesprochene Herabsetzung in den Dienstgrad eines Feldwebels durfte der Senat deshalb nicht hinausgehen.

Prof. Dr. Pietzner Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth

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